Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 613/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00133/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2018 0003685
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000613 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000641 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Plácido , Inés
Procurador: SONIA RIVAS FARPON, SONIA RIVAS FARPON
Abogado: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CAMELL, FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CAMELL
S E N T E N C I A num. 133/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS (PRESIDENTE EN FUNCIONES)
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a tres de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000641 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000613 /2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado

D. ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA, y como parte apelada, Plácido , Inés , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA RIVAS FARPON, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER
GONZALEZ CAMELL, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 641/18 del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Sonia Rivas Farpón, en nombre y representación de Don Plácido y doña Inés , contra el BANCO POPULAR, S.A., representado por la Procuradora Doña Pilar Manzano Salcedo, debo declarar y declaro nula , la cláusula suelo establecida en la estipulación financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 7 de junio de 2.000, manteniéndose la vigencia del contrato sin su aplicación, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la parte demandante como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que deje de aplicarse, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción, todo ello con condena en costas a la parte demandada.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de marzo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recaída en primera instancia estima la demanda rectora del procedimiento.

Declara la nulidad de la cláusula suelo contemplada en la estipulación financiera Tercera bis de la escritura de préstamo suscrita inter partes en fecha 7 de junio de 2000, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin su aplicación. Como consecuencia de ello condena a la entidad prestamista a restituir a los actores las cantidades que hayan abonado en exceso desde la firma del préstamo por aplicación de dicha cláusula en relación con el tipo de interés remuneratorio pactado, más sus legales intereses desde la fecha de cada pago. El juzgador de instancia sienta el carácter de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa y la analiza a la luz de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , sometiéndola al doble control de transparencia y concluyendo que si bien supera el primer control de incorporación no sucede así con el de comprensibilidad real, no habiendo acreditado la entidad prestamista haber suministrado a los prestatarios la debida y completa información sobre su verdadero alance y significado (no se aporta oferta vinculante, solicitud de préstamo ni folleto informativo al respecto ni consta que aquellos pudieran examinar con la debida antelación el condicionado de la escritura pública). Sentada la abusividad de la cláusula en cuestión, considera no obstan a su declaración de nulidad las varias posteriores novaciones o modificaciones puntuales a la baja que en la misma introdujo la entidad de crédito a instancia de los prestatarios, que a su entender no pueden considerarse como una confirmación por parte de estos de su validez y eficacia, sin que una cláusula nula pueda ser convalidada a posteriori por su sustitución por otra más favorable al prestatario ni quepa atribuir a tales acuerdos sobre la reducción del tipo aplicable una naturaleza transaccional.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad prestamista demandada, en base a una serie de argumentos que seguidamente se analizan.



SEGUNDO. - La cuestión que se suscita en el recurso de apelación es en qué medida la nulidad por falta de transparencia de una cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, a iniciativa del consumidor prestatario, con pleno conocimiento de este y mediante una negociación con el Banco, pactan un límite a la variabilidad inferior.

No desconocemos el criterio mantenido al respecto por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2108, cuando tras sentar que una cláusula suelo no es en sí misma nula sino que adolece de dicho vicio cuando se haya introducido sin cumplir con las exigencias de transparencia, establece que ' Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: ' a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

' b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

' c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

' d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida'.



TERCERO. - No es discutible que la cláusula suelo contemplada en la escritura de préstamo de fecha 7 de junio de 2000, que introducía un límite mínimo al interés remuneratorio nada menos que del 4,5%, se halla viciada de nulidad por no cumplir las imprescindibles exigencias de transparencia. No obra en autos prueba o indicio alguno de que hubiera sido negociada inter partes, de que los prestatarios hubieren podido influir en su redacción ni de que fueran previamente informados sobre su contenido y alcance económico.

El análisis de la prueba documental obrante en autos pone de manifiesto que los prestatarios, al percatarse del perjuicio que dicha cláusula les ocasionaba ante el desplome del tipo al que se había referenciado el interés variable del préstamo, fueron quienes se dirigieron al Banco en repetidas ocasiones durante el desarrollo del contrato, remitiéndole diversos escritos con el fin de que tuviera la 'deferencia' de acceder a rebajarles dicho tipo mínimo, ello en atención a que venían cumpliendo puntualmente con sus obligaciones, a que tenían domiciliadas sus nóminas, concertados seguros, planes de pensiones, etc... Así obran en autos misivas en tal sentido datadas el 9 de junio de 2009, el 28 de mayo de 2014, el 1 de julio de 2014, el 29 de mayo de 2015, el 12 de mayo de 2016 y el 21 de marzo de 2017 (estas dos últimas en las que solicitan que se anule y deje de aplicar el suelo).

No consta respuesta explícita del Banco a tales misivas, ni se concertó inter partes nuevo pacto en virtud del cual se rebajase el suelo inicialmente estipulado. Procedió la entidad de crédito sin embargo a aplicar durante la vida del contrato el tipo mínimo que en cada momento consideró oportuno y así, según detalla en su contestación a la demanda, aplicó entre el 5-9-2005 y el 4-7-2006 un tipo del 3,9%, entre el 4-8-2006 y el 4-7-2007 un tipo del 4,25%, entre el 4-8-2009 y el 6-6-2011 un tipo del 3,9%, entre el 4-7-2011 y el 4-6-2012 un tipo del 4,15% y entre el 4-7-2014 y el 6-6-2016 un tipo del 3,8%. Durante los periodos intermedios y el resto de la vida del préstamo aplicó el suelo inicialmente pactado del 4,5%.

De lo expuesto se deduce que en realidad no existió un pacto inter partes mediante el que, en uso de su autonomía de la voluntad, acordasen una modificación cierta e inequívoca del suelo inicialmente pactado, bien por otro fijo inferior bien mediante una reducción progresiva del mismo. Simplemente el Banco reaccionó ante las quejas y solicitudes de los prestatarios aplicando en cada periodo el tipo de interés mínimo que creyó conveniente para conservar a los clientes y retomando cuando lo creyó oportuno el suelo inicialmente pactado. No cabe apreciar por tanto la existencia inter partes de un pacto o acuerdo modificativo del tipo de interés remuneratorio mínimo inicialmente pactado del que pueda deducirse una voluntad tácita, ni mucho menos expresa, de convalidar aquel, ni tampoco de un acuerdo con efectos transaccionales, pues a ninguno de sus derechos renunciaron los prestatarios como consecuencia de las rebajas que puntualmente les fueron aplicadas. La mejor prueba de ello, de que el suelo inicialmente pactado seguía vigente, es que el propio Banco ha retomado su aplicación durante determinados periodos posteriores al primero durante el cual implementó un tipo mínimo más bajo y es más, cuando mediante misiva de fecha 17 de octubre de 2017 da respuesta a la solicitud de los prestatarios de reconocer la nulidad de dicho suelo, mantiene su validez y no hace referencia alguna a que el mismo ya no estuviera vigente o a que hubiera sido válidamente modificado por acuerdo inter partes.

En su consecuencia entendemos que el supuesto enjuiciado no presenta identidad con el resuelto en la STS de 13 de septiembre de 2018 que permita alcanzar las mismas conclusiones a que en esta se llega, por lo que con desestimación del recurso confirmamos la sentencia apelada.



CUARTO. - La desestimación del recurso conlleva se impongan a la parre apelante las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander S.A, como subrogada en la posición de la entidad Banco Popular Español S.A., frente a la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.