Sentencia CIVIL Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 509/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000509/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados -
001291/2017
SENTENCIA Nº 133/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a catorce de mayo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de juicio procedimiento reclamación de alimentos hijo no matrimonial
n· 1291/18, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado
de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandante D. Secundino , representada por la
Procuradora Dª Lucía Sánchez Pascual y asistida por el Letrado D. Vicente Aznar Juan, siendo parte recurrida
e impugnante Dña. Susana , representada por el Procurador D. Antonio Molla Ruiz, y asistida por la Letrada Dª
Encarnación Molla Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2019, cuya parte dispositiva, a los efectos del contenido del recurso de apelación y su impugnación, establece: '6.- A falta de acuerdo, Ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria a nombre de su hijo, donde se cargarán los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, comedor, APA, guardería, seguro escolar), uniformes, equipación deportiva, libros y material escolar, excursiones de una jornada de duración, el seguro médico u otro que le sustituya, teléfono móvil, las actividades extraescolares que se encuentre realizando en la actualidad. A estos efectos, el Sr. Secundino ingresará en la misma y dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de 100 euros mensuales y la Sra. Susana 50 euros, actualizables anualmente conforme al IPC . En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o los que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento. No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores. Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos de farmacia ordinarios, ropa, regalos navideños etc). Asimismo, el Sr. Secundino abonará mensualmente a partir de febrero de 2019, 100 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia en la cuenta bancaria designada por la madre y actualizable anualmente conforme al IPC.

6.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de su hijo'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante e impugnación por la demandada en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo, tras la práctica de la prueba consistente en remisión de oficio y admisión de documental.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la discrepancia en relación a las cuantías que se establecen en la resolución recurrida, afirmando la similar capacidad económica de ambos progenitores.

1.- La sentencia dictada resolvió, en relación con las cuantías a abonar en concepto de alimentos del menor: 'En el caso de autos, aparece que el menor acude a un colegio público y no consta que tenga necesidades especiales. La madre trabaja en una empresa de limpieza y un comedor escolar con salarios conjuntos aproximados de 800 euros mensuales y el padre percibe un salario próximo a los 1500 euros mensuales, por lo que aparece adecuado que ambos aperturen una cuenta e imponer a cargo del padre la cantidad de 100 euros mensuales y de la madre de 50 euros mensuales y además y vista la disparidad de ingresos, fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 100 euros mensuales.

Con respecto a los gastos extraordinarios esta juzgadora considera que no existe justificación alguna para que no haya de preverse un abono por mitad conforme a la jurisprudencia mayoritaria'.

2.- Procede revocar la conclusión alcanzada por la juzgadora en relación, principalmente con la capacidad económica de la madre, máxime teniendo en cuenta la prueba acordada en esta alzada, consistente en solicitar de la mercantil Limcamar SL, pagadora de la madre, la relación de trabajos que realiza para la misma, así como la nómina del mes de diciembre 2018.

En este sentido se aportaron a la vista nóminas de la trabajadora en dicha mercantil, que referidas al segundo semestre de 2018, que indicaron los siguientes percibos netos: julio: 1.102,02 euros; agosto: 1.174,9 euros - en este cuantía yerra la apelante que indica cifra menor-; septiembre: 1.101,79 euros; octubre: 967,77 euros; noviembre: 1.170,26 euros.

A su vez del oficio remitido, la mercantil informó que la nómina del mes de diciembre ascendió a 1.546,56 euros.

Asimismo indicó que la paga extraordinaria del segundo semestre de dicha anualidad, ascendió a 573,19 euros.

Por lo tanto la capacidad económica de la madre en el segundo semestre no solamente se acredita muy superior a los 800 euros mensuales, establecidos en la sentencia, sino que la nómina de diciembre refleja un incremento sustancial con respecto de las anteriores.

A este respecto, procede igualmente señalar que la parte recurrida- impugnante, nada alegó en su escrito de entrada en esta Sección de 21 de octubre de 2019, con respecto de las cuantías reflejadas en dicho informe y su concreta incidencia en la resolución del presente rollo de apelación, salvo la indicación del error en el horario, subsanado posteriormente y sin relevancia a los efectos resolutorios.

3.- En relación con los ingresos, percibidos por el padre, correspondientes al último semestre que obra en actuaciones correspondiente al segundo de 2017, se observa los siguientes percibos netos: julio: 1.442,65 euros; agosto: 1.466,57 euros; septiembre: 1.380,59 euros; octubre: 1.414,63 euros; noviembre: 1.453,89 euros; diciembre: 1478,92 euros.

Asimismo, consta el abono de la paga extraordinaria correspondiente a toda la anualidad de 2017, por importe de 998, 58 euros.

Por lo tanto, en este cálculo la juzgadora fija correctamente su importe en aproximadamente unos 1500 euros mensuales con el prorrateo de la paga anual extraordinaria.

4.- Teniendo en cuenta la progresión de la cuantía de los ingresos de la madre, con respecto de los que acreditó inicialmente, así como la reflejada de la última nómina - superior a la del padre-, así como la ausencia de concretas alegaciones a que antes se ha hecho referencia, debe aceptarse la petición del Ministerio Fiscal que en su informe de 30 de diciembre de 2019, al resultado del oficio remitido en esta alzada, concluyó que ' carece de sentido el trato desigual entre ambos respecto de las obligaciones con su hijo, siendo procedente lo interesado por el Sr. Secundino , esto es suprimir la pensión de alimentos de 100 euros que ha sido impuesta por la sentencia de instancia, y que ambos progenitores contribuyan de forma igualitaria en la cantidad a aportar en interés de su hijo para el abono de los gastos domiciliados del menor '.

Por lo tanto procede estimar el recurso interpuesto suprimiendo la cuantía de 100 euros a abonar por el padre, y fijando la que corresponde abonar a cada progenitor en la cuenta, en la suma de 125 euros, al objeto de mantener la cuantía resultante del total de los conceptos establecidos en la sentencia, y a cuyo abono deberán contribuir ambos progenitores en la misma proporción.



SEGUNDO.- 1.- En relación con los motivos de impugnación a la sentencia, opuestos por la parte recurrida, debe concluirse que la estimación del recurso de apelación, por los motivos indicados, conlleva la desestimación de la petición consistente en la distinta aportación proporcional referida a los gastos extraordinarios.

2.- Asimismo la parte impugnante opuso a que el dies a quo, de la obligación de abono del padre de la cuantía mensual de 100 euros, se concretara en la parte dispositiva de la sentencia, a partir del mes de febrero de 2019.

En este sentido la sentencia viene a concluir que la fecha inicial de devengo de la pensión alimenticia, acordada en la sentencia de fecha 17 de enero de 2019, debe establecerse a partir de la fecha de su dictado, en cuanto fija el mes siguiente a la misma.

El recurso interpuesto por la parte ejecutante, solicita que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por el TSupremo, la primera resolución por la que se establece la obligación de prestar alimentos, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 148 C. Civil, y en consecuencia debe fijarse como día inial del devengo, el de la presentación de la demanda iniciadora del procedimiento, o en su defecto al haber sido solicitada en la contestación a la demanda- folio 76 de las actuaciones- desde dicha última fecha en que se solicita el devengo de la pensión.

En este sentido la STSupremo de 26 de marzo de 2014, resolvió ' La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'.

Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores', por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

Por las anteriores razones, no se pueden conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de 1ª Instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas, como se sostiene en el recurso y se argumenta en el informe del Ministerio Fiscal; razón por la cual se casa la sentencia y se establece como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Asimismo, procede resaltar la aparente novedosa doctrina contenida en la STSupremo 86/20, de 6 de febrero, con respecto de lo acordado en su caso en la resolución de medidas provisionales previas, que expresa: 'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil ).

En este sentido sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril , 32/2019, de 17 de enero, entre otras.

No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC ). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue.

Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC ).

Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.

Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil .

Aplicando la doctrina jurisprudencial señalada al presente supuesto, debe concluirse que la sentencia dictada de fecha de 17 de enero de 2019, constituye la primera resolución en la que se fijan los alimentos, por lo procede concluir que resulta incardinable en el art. 148.1 C.Civil, siendo por lo tanto la fecha de devengo inicial, aquella en que se reclamaron, que no coincide con la de la demanda, sino con la fecha de la contestación.

En consecuencia procede estimar esta causa de impugnación, acordando que la cuantía referida a los 100 euros fijada en la sentencia debe devengarse desde la contestación a la demanda, y hasta la fecha del dictado de la presente.



QUINTO.- Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Pascual, contra la Sentencia con fecha 17 de enero de 2019, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma, suprimiendo la cuantía de 100 euros a abonar por el padre, y fijando la que corresponde abonar a cada progenitor en la cuenta, en la suma de 125 euros, sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Que estimando parcialmente la impugnación interpuesta por el Procurador Sr. Mollá Ruiz, contra la Sentencia con fecha 17 de enero de 2019, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma, acordando que la cuantía referida a los 100 euros fijada en la sentencia debe devengarse desde la contestación a la demanda, y hasta la fecha del dictado de la presente, sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.