Sentencia CIVIL Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 35/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00133/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33004 41 1 2018 0002894
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000432 /2018
Recurrente: WIZINK BANK S.A.
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
Recurrido: Pelayo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA,
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO,
NÚMERO 133
En OVIEDO, a trece de Marzo de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 35/2020, en autos de JUICIO ORDINARIO (Derecho al Honor) Nº 432/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés, promovido por WIZINK BANK,
S.A., demandada en primera instancia, contra D. Pelayo , demandante en primera instancia, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal Pelayo frente a Wizink Bank S.A y en consecuencia: 1) DECLARO que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

2) CONDENO a la demandada a indemnizarle en la cantidad de 7.500 €, con sus intereses legales desde la fecha de reclamación judicial, así como, en su caso, a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros, en los términos en los que fueron comunicados, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente y lo comunique de forma escrita al actor y, a que comunique tal cancelación de los datos a las personas a quienes se hubieran comunicado o cedido los datos.

3) CONDENO a la demandada a abstenerse de realizar en el futuro cualesquiera actos de intromisión ilegítima en el honor del actor, sin perjuicio de las acciones legales que le correspondieren, si su ejercicio conviniere a su derecho. Costas.

4) Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Marzo de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, si bien la firma de la presente sentencia, ha sido demorada por la magistrada ponente por el Covid 19.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Considera acreditado que la inclusión de D. Pelayo en dos ficheros de morosos, lo que lleva a cabo Wizink Bank SA, el 8 de enero de 2.017, en BADEXCUG Y ASNEF por una deuda de 7.920'25 euros, constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, que ha de ser indemnizada con 7.500 euros. Reparación ajustada al tiempo en el que ha permanecido dado de alta en esos ficheros, hasta el 5 y 3 de agosto de 2.018, respectivamente, y la difusión del dato.

Pronunciamiento apelado por Wizink Bank SA.



SEGUNDO.- La entidad apelante centra el recurso en dos argumentos diferentes. De un lado considera que su actuación, al incluir al demandante en ficheros de morosos, fue correcta, ajustada a lo regulado en la LO 15/1.999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aplicable al supuesto enjuiciado; así como a los artículos 38 y 39 del Reglamento que la desarrolla de 21 de diciembre de 2.007.

El demandante, en todo momento, conocía su condición deudora. Nos hallamos ante una deuda cierta, vencida, líquida y exigible. Además, antes de proceder a su inclusión en los ficheros, se le requirió de pago, con la advertencia de esa posible inclusión. Finalmente, fue la propia entidad crediticia quien procedió a darle de baja en esos ficheros.

Subsidiariamente discrepa de la suma fijada en concepto de indemnización, si bien omite proponer otra cuantía alternativa.

Centrado el recurso en los términos expuestos, hemos de reiterar lo ya argumentado en resoluciones precedentes como las de 22 de julio, 8 y 28 de octubre de 2.019, en las que expusimos, siguiendo con ello una reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se reconoce el derecho a incluir, en registros de morosos, a personas incumplidoras de sus obligaciones pecuniarias, en los términos y previo cumplimiento de los requisitos regulados en la LO 15/1.999 de 13 de diciembre y el Reglamento que la desarrolla. Registros que cumplen una función informativa al facilitar que quien los consulta pueda conocer la solvencia o grado de cumplimiento de las obligaciones pecuniarias de las personas en ellos incluidas.

Como contrapartida a ese derecho, la inclusión improcedente en esos registros, se ha venido calificando como una intromisión ilegítima en el honor de la persona que allí figura, pues esa inclusión afecta tanto a su propia consideración personal como en la opinión que terceros puedan alcanzar de él, al menos en lo relativo al cumplimiento de aquellas obligaciones pecuniarias que asume. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.018, en la que se reseña una amplia jurisprudencia, sentencias de 9 de abril de 2.012; 29 de enero y 6 de marzo de 2.013; 21 de mayo, 4 de junio, 19 de noviembre, 3 de diciembre de 2.014; 12 de mayo y 22 de diciembre de 2.015; 1 de marzo de 2.016; 21 de septiembre de 2.017, analiza los requisitos exigidos para entender procedente la inclusión de datos en registros de morosos. Requisitos tanto de naturaleza sustantiva como formales.

Desde el punto de vista material se exige la observancia de lo que se llama 'principio de calidad de dato', esto es, que los datos sean exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. La reseñada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.018 dice que: 'el artículo 4 de la LO de Protección de Datos de carácter Personal, al desarrollar el artículo 18.4 de la CE, así como las normas del Convenio número 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1.995/46/CE de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de protección de las personas físicas en lo relativo al tratamiento de los datos personales y a su libre circulación, exige que los datos personales recogidos para su tramitación, sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para los que se hayan obtenido, además han de ser exactos y puestos al día. 'Calidad de dato' que cobra especial importancia cuando nos referimos a registros de morosos, esto es ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, datos facilitados por el acreedor o por persona autorizada en su nombre'.

El artículo 29.4 de la Ley Orgánica prevé que sólo podrán cederse datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que cuando sean adversos no tengan una antigüedad superior a los seis años, debiendo responder, con veracidad, a la situación económica del momento. Requisitos en los que abunda el artículo 38 del Reglamento.



TERCERO.- En el caso de autos no se cumple el criterio de la calidad del dato. Cuando Wizink Bank incluye al demandante, en los ficheros de morosos, lo hace por una deuda que está siendo controvertida en vía judicial.

El demandante, Pelayo , en abril de 2.016 había formulado demanda de juicio ordinario instando la declaración de nulidad de un contrato de tarjeta de crédito Barclaycard, suscrito con la entidad Barclays Bank PLC Sucursal en España. Contrato de tarjeta del que deriva la deuda por la que se le incluye en el registro de morosos. Wizink Bank no puede pretender, como hacía en sede de contestación y ya no reitera en apelación, desvincularse del proceso tramitado contra Barclays Bank. Si ella es titular del crédito derivado del contrato de tarjeta, lo será por algún motivo que no aclara. Es más, si nos hallamos ante una cesión de créditos lo lógico era que lo hubiera notificado al demandante lo que no consta hiciera e incluso que lo hubiera puesto en conocimiento del juzgado a los efectos procesales oportunos, lo que tampoco hizo.

La existencia de ese juicio, en el que se discutía la nulidad del contrato, del que podía derivar la deuda, la hacía controvertida, ilíquida y no exigible, en tanto no se resolviera el mismo.

En fecha 14 de septiembre de 2.017 se dicta sentencia en el juicio ordinario, la cual fue ratificada en sede de apelación, sentencia de 3 de mayo de 2.018, dictada por la sección quinta de esta Audiencia Provincial y que incide en la iliquidez de la deuda, pues declarada la nulidad del contrato de tarjeta, al valorar usurarios los intereses percibidos por la entidad crediticia, hay que proceder a un nuevo recálculo de todo el contrato y sólo una vez realizado éste se sabrá cuál es el saldo deudor y quien de los contratantes es el obligado a su pago.

Recaída sentencia, en sede de apelación, el demandante, remitió burofax a Wizink Bank, a fin de que le excluyera del registro de morosos. Burofax que la entidad apelante cuestiona haber recibido, por más que contesta el 23 de mayo de 2.018, negando, incluso, el carácter usurario de los intereses, a pesar de que hay dos sentencias judiciales en las que así se declara.

En fin, la apelante vulnera la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, al incluir, en registros de morosos a una persona, por una deuda de un importe concreto. Deuda cuya existencia no se sabe a ciencia cierta, hay que hacer una nueva liquidación y hasta que no se realice la deuda ni es cierta, ni vencida ni exigible.



CUARTO.- Lo anteriormente argumentado hace innecesaria cualquiera otra valoración acerca de si esa inclusión respeta los requisitos formales exigidos en el artículo 39 del Reglamento de 2.007. Nos referimos al previo requerimiento de pago, al deudor, con la advertencia o apercibimiento de que de no atenderlo en un plazo se procederá a incluirle en ficheros de morosos. Y es que como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.015, la exigencia de esos requisitos de los artículos 38 y 39 del Reglamento, no tiene un carácter meramente formal, cuyo incumplimiento sólo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que obedece a la finalidad del fichero automático sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de forma injustificada.

Con este requisito se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquiera otra circunstancia de similar naturaleza han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

En el caso de autos, la apelante, como acostumbra a ser habitual, en este tipo de procesos trata de acreditar el cumplimiento de esos requisitos aportando comunicaciones supuestamente remitidas al deudor.

Reclamaciones enviadas en forma masiva a una pluralidad de clientes y que no consta hayan sido recibidas por el destinatario. Lo único que prueba es que a través del servicio de correos se han realizado envíos masivos a una pluralidad de destinatarios.



QUINTO.- Con carácter subsidiario, la apelante discrepa de la suma indemnizatoria que se le fija. Considera que el perjuicio ocasionado es mínimo. No indica otra cifra alternativa que considere más ajustada al supuesto enjuiciado.

Como acabamos de decir en la sentencia de 13 de febrero de 2.020, en lo referido a la indemnización a percibir por el demandante este tribunal se ha venido pronunciando en múltiples resoluciones precedentes a título de ejemplo sentencias de 13 de junio, 22 de julio 8, 10, 28 de octubre de 2.019. En alguna de ella se hacía un detallado estudio de las sentencias del Tribunal Supremo e indemnizaciones allí fijadas. Siguiendo ese criterio hemos reconocido que la improcedente inclusión en un registro/ fichero de morosos implica un daño cuyo alcance indemnizatorio ha de ponderarse siguiendo los criterios del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1.982.

La indemnización del daño se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión, como consecuencia de la misma.

La valoración no puede tener un carácter meramente simbólico, pues de ser así se produciría un efecto disuasorio inverso, esto es, lejos de disuadir a las empresa de esa improcedente inclusión la fomentaría, dadas las escasas consecuencias pecuniarias que ello le supone. En tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2.002, 28 de abril de 2.003, 12 de diciembre de 2.011 Ya decíamos en la sentencia de esta sala de 25 de enero de 2.019 que la valoración del daño moral debe procurarse realizar en base a consideraciones objetivas, apartándonos de criterios meramente subjetivos, lo que no siempre es fácil. Esta sala en sentencia de 15 de mayo de 2.019 consideró procedente la indemnización de 3.600 euros por la inclusión en dos ficheros y con consultas en cada uno de ellos; ó 4.000 euros en supuestos de inclusión en dos ficheros durante siete meses con múltiples consultas, sentencia de 17 de mayo de 2.019. En la de 8 de octubre de 2.019 se consideraba suficiente indemnizar en 2.000 euros, ya que la persona improcedentemente incluido en el fichero figuraba como deudor, de otras entidades, en otros ficheros.

En el caso de autos hay datos que avalan el mantener la indemnización fijada en la sentencia de instancia. La inclusión se ha realizado en dos ficheros BADEXCUG y ASNEF. No consta que el demandante figure incluido en alguno de ellos por otras deudas. Ha permanecido incluido en ellos durante diecinueve meses. La inclusión en los ficheros se ha realizado cuando hay un proceso judicial en curso en el que se cuestiona la existencia de la deuda. Es más. La apelante evidencia una especial obstinación en mantenerle en esos registros, cuando notificado de las sentencia recaída en sede de apelación no le da de baja. Todo apunta a que esa inclusión lo es con la finalidad de presionar a efectos de pago.

A parte del tiempo en el que ha permanecido incluido en esos registros ha habido varias consultas, en BADEXCUG ha habido múltiples y continuadas consultas por CAIXABANK y en ASNEF, a parte de esa entidad crediticia también hay consultas de El Corte Inglés el 10 de enero de 2.017; Mapfre España, el 16 de enero de 2.017; Generali Seguros el 15 de junio de 2.017, Banco Santander el 19 de abril de 2.018. El dato ha tenido suficiente difusión como para justificar la indemnización fijada.



SEXTO.- La desestimación del recurso implica la condena en costas de la entidad apelante, artículo 398 nº2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado la sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR WIZINK BANK SA, contra la sentencia dictada el dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Avilés, en el Juicio Ordinario Nº 432/2.018. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas del recurso.

En aplicación del apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.