Sentencia CIVIL Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 62/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00133/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a once de mayo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 143/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de
Apelación nº62/20, entre partes, como apelante y demandado BANCO DE SABADELL, S.A., representada por
el Procurador Don Manuel Cabado Iglesias y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Reija Doval, y como
apelado y demandante DON Simón y DOÑA Valentina , representados por el Procurador Don Antonio Gutiérrez
Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Castopol dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Gutiérrez Álvarez, actuando en nombre y representación de D. Simón y Dña. Valentina , frente a 'Banco Sabadell, S.A.2, y en consecuencia CONDE NO a este último a abonar a la actora la suma de 1.064,30 euros, en concepto de principal, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, así como al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco de Sabadell, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista, habiéndose celebrado telemáticamente el acto de la deliberación y votación.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Don Simón y Doña Valentina se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Banco de Sabadell, S.A. en reclamación de cantidad y subsidiariamente acción individual de nulidad de cláusula contractual. Alega la parte actora que en su condición de consumidores suscribieron con la demandada en fecha 30 de octubre de 2.014 una orden de suscripción del Fondo de Inversión Sabadell garantía extra 19, FI, siendo el importe de la suscripción de participaciones del fondo de 20.000 €, firmando en el momento de la suscripción un documento denominado 'datos fundamentales para el inversor' en el que, entre otras cuestiones, se recogía la Comisión de reembolso del 5%, añadiendo a continuación que: ' Existen periodos en los que no se aplican comisiones de reembolso que se pueden consultar en el folleto'. En septiembre de 2.017 los clientes decidieron traspasar el fondo citado a Caja Rural de Asturias, en concreto al fondo denominado Rural Mixto 15 FI, informándoles la entidad demandada que el 13 de octubre de 2.017 es una de las fechas en las que no se aplicaría Comisión de reembolso alguno, por lo que se dio orden para efectuar el traspaso ese día. Por razones que los actores desconocen el traspaso se realizó el 10 de octubre de 2.017, por lo que se cargó a los actores el 5% sobre el capital traspasado, que es la cantidad objeto de reclamación en esta litis de 1.064,30 €. Se señala por la parte actora que en los extractos de la entidad demandada consta como fecha de reembolso el 9 de octubre de 2.017, pero eso no se atiene a la voluntad de los demandantes que manifestaron su deseo de que el traspaso tuviera lugar el 13 de octubre para que no se devengara la Comisión. Con base en estos hechos se solicita con carácter principal el importe de la Comisión de reembolso indebidamente cobrada a la parte actora por importe de 1.064,30 € y subsidiariamente se ejercita la acción de nulidad frente a la cláusula del contrato que recoge la Comisión de reembolso basándose en la transgresión de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de la Directiva 93/13 y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 10 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios acotando expresamente con los arts. 88 y 82 del citado texto legal.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó en primer lugar falta de legitimación pasiva, pues no es el Banco de Sabadell quien realiza el traspaso a petición del cliente, pues las relaciones son entre las gestoras de los fondos, la que solicita el traspaso y la del fondo en el que el cliente tiene las participaciones, que se limita únicamente a acceder a la petición realizada por el cliente en la entidad. Señala el Banco que sabía que los demandantes estaban inquietos por razón de los sucesos de Cataluña y había dudas respecto a las consecuencias que podrían derivar de una eventual declaración de independencia. Que es improcedente pretender por lo expuesto atribuir responsabilidad a la demandada derivada de la operativa no acertada efectuada desde la gestora del fondo receptor y la entidad depositaria Caja Rural de Asturias, que ha dado lugar al devengo de una comisión que hubiera podido ser evitada, y que por otra parte no ha cobrado la demandada sino la Sociedad Gestora Sabadell Asset Nanagment, S.A., entidad que aunque pertenece al grupo del Banco tiene su propia personalidad jurídica independiente. Admite la parte demandada que efectivamente en el documento relativo a los datos fundamentales para el inversor, que fue firmado por los demandados, consta la Comisión de reembolso por importe de un 5% y que también en el mismo se señala que existen períodos en los que no se aplican comisiones de reembolso que se pueden consultar en el folleto. Es decir, que no vienen en ese documento sino que se produce un reenvío al folleto. En el presente caso los actores habían acudido a la entidad bancaria y la Apoderada de la sucursal a la que acudieron les comunicó que para efectuar una cancelación anticipada, pues el fondo tenía una vigencia hasta el 31 de enero de 2.022, se generaba una comisión salvo que se efectuara en determinadas fechas, entre las que estaba la del 13 de octubre de 2.017.

Señala la parte demandada que, tal y como ya expuso, la gestión se realiza entre las gestoras a petición de la que va a ser el lugar de destino a la de origen. Pues bien, de la documental aportada por los propios actores se infiere que la entrada de la solicitud de la operación fue el 9 de octubre de 2.017 realizándose el traspaso el 13 de octubre de 2.017, pero en el folleto expresamente se dispone que '... será necesario complementar la orden con una antelación mínima de cinco días hábiles', lo que no ocurrió en el presente caso, por lo que se le cobró a la parte actora la Comisión de reembolso. Finalmente, se señala que esta Comisión no es abusiva por cuanto no genera un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando la acción principal. Frente a su resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- La Juzgadora 'a quo' expuso los hechos objeto de debate, resumió el relato de cada una de las partes y entiende, en primer lugar, sobre la excepción de falta de legitimación de la entidad bancaria demandada que la misma debe ser desestimada en atención a que en primer lugar la contratación del producto tuvo necesariamente que ser ofertada desde la sucursal bancaria, pues tal y como sostuvo la testigo este tipo de productos no tiene Comisión de suscripción, como acontece en este caso, cuando se contrata dentro del período de comercialización. En segundo lugar, de la documentación aportada se concluye que el contrato señala como parte contratante al propio Banco de Sabadell S.A. y a los actores, estableciendo la cláusula primera del contrato que el objeto del mismo consiste de una parte en que el Banco se obliga a la intermediación, definiendo ésta como la recepción de órdenes para su tramitación y ejecución sobre las Instituciones de Inversión colectiva que están dentro del ámbito de su actividad. De modo que si el cliente suscribe el producto con esa concreta entidad y si entre las funciones de ésta se encuentra la intermediación, información y ejecución de órdenes que tengan que ver con el depósito, hay que concluir que esta parte contratante resulta legalmente idónea frente a las acciones que ejercita la parte actora.

Tras ello la Juzgadora 'a quo' transcribe los arts. 80 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, normas que pone en relación con los arts. 51 y 533 de la Constitución. A la vista de dicha normativa se estima que nos encontramos ante un contrato de adhesión, siendo el adherente el consumidor y reseña que los únicos documentos firmados por los actores son la orden de suscripción y el documento relativo a los datos fundamentales para el inversor, siendo en este último documento donde se recoge la Comisión de reembolso, haciendo únicamente mención al porcentaje, esto es el 5%, remitiéndose para el resto de datos a lo que pueda resultar del folleto, debiendo recordar que el art. 80.1 a) del Texto Refundido citado señala que el oferente del producto, que en este caso es el Banco, habrá de facilitar al consumidor de forma clara y comprensible toda la información del contrato, sin que sea posible remitirlo o enviarlo a otros textos o documentos que no se faciliten en el momento de la contratación o con carácter previo a la misma. De todo ello concluye la Juzgadora que esa falta de rigor en el cumplimiento de la normativa aplicable implica que resulta intrascendente el hecho de que el Banco hubiera informado posteriormente de forma verbal al cliente de la forma en la que podía recuperar o trasladar su fondo sin comisiones, pues la conducta del oferente no se adecuó a las pautas de transparencia y claridad que se le exige legalmente.

Discrepa la parte apelante de la argumentación de la Juzgadora 'a quo' y, tras señalar los elementos básicos de este procedimiento, entiende que a pesar de indicarse en la sentencia que se estima la acción principal, en realidad la que se ha estimado es la acción ejercitada con carácter subsidiario y para ello se remite al texto de la demanda, de modo que los actores habían ejercitado la acción de nulidad por abusividad de una cláusula basándose en la ausencia de causa en el devengo de la comisión cobrada por la gestora al no responder a un gasto o servicio efectivamente prestado, sin embargo la sentencia declaró la nulidad de la Comisión de reembolso con los efectos inherentes, al considerar que se omitía de forma directa la información relativa a las fechas en las que el reembolso podía realizarse sin pago o más bien deducción de dicha Comisión, de forma que a juicio del apelante con ello la Juzgadora 'a quo' vulneró el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la congruencia entre el fundamento de lo solicitado en la demanda y el de lo concedido en la sentencia.

La Sala no observa la incongruencia interna denunciada, pues la Juzgadora en la resolución da lugar a la reclamación de cantidad efectuada con carácter principal basándose en la existencia de un cobro indebido, siendo indebido el mismo por las circunstancias que en la resolución se apuntan sobre la falta de conocimiento de información en el momento de la firma del contrato, de que era posible el no pagar la Comisión si el traspaso se solicitaba en las fechas que se indicaban en el folleto, así como que era necesario tramitar la petición con cinco días de antelación y aunque cuando se acordó el traspaso los actores supieron por la sucursal bancaria que existía la posibilidad de efectuar el traspaso sin Comisión si se realizaba el 13 de octubre de 2.017, no consta tuvieran ningún conocimiento de la exigencia de cinco días previos hábiles para llevar a cabo el traspaso y aunque en el recurso se hace referencia, y también en la contestación a la demanda, de que eso era algo que tenía que haber consultado el fondo de destino, lo cierto es que se había producido una relación contractual entre actores y demandada, estimando absolutamente insuficiente el que simplemente consta en el documento firmado por los actores que: 'existen períodos en los que no se aplican comisiones de reembolso que se pueden consultar en el folleto', porque esta información no le es entregada al actor en el momento de la suscripción del contrato, sino que se produce un reenvío a otra documentación.

Y así señala la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 13 de noviembre de 2.017: 'En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.

La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato.

En tal supuesto, se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone.

Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor' viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con ios deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( Sentencia de 16 de diciembre del 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).' Finalmente, señala la parte apelante que además ese folleto que no se entrega al actor puede tener modificaciones durante su vigencia por numerosas causas, mas estima la Sala que tales modificaciones de producirse tienen que ser conocidas por los demandantes. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra el sentencia dictada en fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.