Sentencia CIVIL Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 129/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00133/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 001

N.I.G.06083 41 1 2012 0005687

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000486 /2019

Recurrente: Juan Pablo

Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado: VERONICA MARIA RINCON SIMON

Recurrido: Graciela

Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado:

SENTENCIA Núm. 133/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

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Recurso Civil núm. 129/2020

Modificación de Medidas supuesto contencioso nº 486/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a uno de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio número 486/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 129/2020, en el que aparecen, como parte apelante, DON Juan Pablo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Corchero García y asistido por la letrada doña Verónica María Rincón Simón y como parte apelada, DOÑA Graciela, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Petra María Aranda Téllez y defendida por la letrada doña Olivia Novillo-Fertrell Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 486/2019 se dictó sentencia el día cinco de marzo de dos mil veinte cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'Se desestima la demanda de modificación de medidas interpuesto por don Juan Pablo, representada por la procuradora Sra. Corchero García y asistida de la letrada Sra. Rincón Simón.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Juan Pablo.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.

QUINTO.-Habiendo propuesto prueba las dos partes, se señaló para deliberación y decisión sobre la prueba propuesta para el día uno de julio pasado.

SEXTO.-Por auto de dos de julio se admitió toda la prueba propuesta.

SÉPTIMO.-Notificado el anterior, se señaló para deliberación y fallo para el día veintidós de julio, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda de modificación de medidas de divorcio formulada por don Juan Pablo frente a su ex mujer doña Graciela. En esencia, la sentencia dictada en la instancia considera que no se ha producido una alteración sustancial, permanente y sobrevenida a las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día, considerando que el único cambio propiamente dicho es el relativo al contrato de trabajo de la demandada como empleada del hogar de 25 horas mensuales con un salario de 200 euros al mes, sin que dicha circunstancia, teniendo en cuenta la edad de la demandada (60 años) y su discapacidad suponga una alteración sustancial al amparo del artículo 100 del Código Civil.

Frente a dicha sentencia se alza el actor. Tras reproducir la demanda indica que se han producido una serie de cambios consistentes en el aumento de los gastos de don Juan Pablo al haber contraído nuevo matrimonio y derivados del hijo que tiene con su actual mujer, Gaspar; disminución de los ingresos de su actual mujer, derivada de las enfermedades que padece; empeoramiento del estado de salud del actor; necesidad de solicitar préstamos personales; situación de total independencia económica de los hijos del primer matrimonio y cambio en las circunstancias laborales de doña Graciela con la percepción de trabajos remunerados. Interesa que la pensión se reduzca a 200 euros al mes. También solicita que quede sin efecto la atribución de la vivienda familiar en cuanto que los hijos del matrimonio ya se han independizado y el actor no puede hacer frente a todos los gastos, mientras que la demandada puede acceder a una vivienda social.

La demandada se ha opuesto a la demanda.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

El recurso se desestima.

Es importante comenzar resaltando que las actuales medidas que rigen el divorcio son fruto de un pacto. La sentencia de divorcio se dicta el 8 de febrero de 2011 en el proceso de divorcio que con el número 51/2011 se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 y en la que se establece que de forma indefinida el actor debe abonar una pensión compensatoria a la demandada, previendo incluso también el importe de esa pensión cuando se jubile don Juan Pablo. Posteriormente, el 23 de octubre de 2012 se dicta sentencia por dicho Juzgado en el proceso de modificación de medidas núm. 286/2012. Se firma un convenio que es aprobado judicialmente en el que se indica que el actor deberá abonar una pensión compensatoria mensual a doña Graciela por importe de 700 euros, cantidad que se reduciría a 650 euros mensuales en cuanto el hijo menor don Justino empezara a trabajar. Se pactó también un importe a abonar por las pagas extraordinarias. Y no se fijó límite temporal para el pago de la pensión compensatoria por desequilibrio económico. En cuanto a la vivienda familiar, se fijó el uso y disfrute en favor de la demandada también sin límite temporal.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, núm. 182/2014, '...esta Sala en aplicación de los arts. 97 y 101 del C. Civil debe recordar que la pensión compensatoria, pactada entre las partes, solo puede modificarse por 'alteración sustancial' en la fortuna de uno u otro cónyuge ( art. 100 C. Civil )'.Esas alteraciones sustanciales que dan lugar a la modificación y extinción de la pensión compensatoria tienen que tener un carácter estable. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, núm. 178/2014, señala con rotundidad, ' las alteraciones sustanciales que dan lugar a la extinción de la pensión compensatoria deben reunir el carácter de estables por lo que cabe descartar las fugaces o efímeras. Por tanto, no pueden tenerse en cuenta una modificación o alteración transitoria, siendo necesario que reúnan caracteres de estabilidad o permanencia'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016, núm. 99/2016 señala, 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión...'.

Igualmente, la sentencia del Alto Tribunal núm. 147/2019, de 12 de marzo (rec. 2762/2016) establece que en el caso de que se haya pactado la pensión en convenio regulador, como aquí ocurre, estamos en presencia de una norma de derecho dispositivo y no imperativo ( art. 97 CC) y que, por ende, nada obsta a reconocer que las partes podrían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis. Citando la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre, reseña que, 'Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1.º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2.º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación'.

Conforme al artículo 100 del Código Civil, ' Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen'.

Y es justamente lo que aquí no ocurre. Se alegan una serie de circunstancias para modificar la pensión compensatoria y, coincidiendo con la sentencia de instancia, ninguna tiene virtualidad para alterar lo acordado. No se establece un punto de comparación entre los ingresos que tenía el actor en 2012 cuando la actual pensión se pactó en modificación de medidas y los que tiene actualmente. Tampoco sirve de término de comparación un hecho puntual por el que la demandada durante unos meses ha estado trabajando como empleada del hogar con la percepción de escasos 200 euros al mes. En la actualidad consta que fue despedida y está dada de alto en el Servicio Público de Empleo como demandante de trabajo. No es una alteración permanente. Cuando la pensión actual se pacta el 23 de octubre de 2012 e, incluso, con anterioridad en la sentencia de divorcio, ya había nacido Gaspar y era previsible que con su edad se incrementarían los gastos. Era predecible. Las circunstancias económicas de la actual mujer de don Juan Pablo, con la que ya convivía al dictarse el divorcio, no es supuesto que permite la modificación de la pensión acordada en cuanto que no se produce la modificación de la fortuna de uno u otro cónyuge, sino de un tercero. Como tampoco son datos a tener en cuenta las patologías del actor y su mujer -muchas de las cuales ya existían en 2012, como se desprende de los documentos médicos aportados- en cuanto no acreditan la disminución de la fortuna. Y tampoco es dato valorable la independencia económica de los hijos comunes. Uno ya era independiente económicamente en 2012 y el menor, ya contempló el convenio una disminución de la pensión compensatoria de 700 a 650 euros cuando se produjera la independencia de Justino.

En suma, no se ha producido una alteración sustancial, permanente, imprevisible e involuntaria en las circunstancias económicas de uno y otro cónyuge.

TERCERO.-En cuanto al uso de la vivienda familiar, el artículo 96 del Código Civil establece que dicho uso se establecerá por el Juez, 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez...'. Hubo un acuerdo entre los cónyuges para el uso de la vivienda que fue aprobado judicialmente en el que no se estableció plazo para su uso. Cabe la posibilidad de modificar ese acuerdo, pero para ello, como hemos tenido oportunidad de decir reiteradamente en este Tribunal (v. gr sentencias de 11 de junio de 2015, recurso núm. 182/2015; 14 de marzo de 2017, recurso 35/2017; 30 de junio de 2017, recurso 180/2017; 20 de marzo de 2018, recurso 61/2018 o 25 de junio de 2019, recurso 97/2019), en el caso de modificación de medidas debemos estar a los señalado en el Código Civil en sus artículos 90.3 que señala que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...'y 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dichos preceptos contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal, que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando, por ello, desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan.

Por alteración o variación sustancial de las circunstancias ha de entenderse en el sentido que acontezcan hechos o circunstancias que impliquen la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no pudieran ser tenidas en consideración al tiempo de dictarse la oportuna sentencia, debiendo tratarse de alteraciones que incidan de una manera esencial y básica en las condiciones que en su día se tuvieron en cuenta con exclusión de aquellas variaciones que puedan considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar con relación a la situación fáctica anterior.

Y para ello es necesario, a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así. En esencia no es más que un reflejo de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' o, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 y 24 de noviembre de 2011 ha de tratarse de circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó la primera sentencia.

En este caso, no se dan dichas circunstancias. Al igual que no se ha producido esa alteración esencial, permanente e imprevisible para acordar la disminución de la pensión compensatoria, tampoco para alterar el uso de la vivienda familiar. No lo olvidemos. El acuerdo fue fruto de un pacto y contempló ya expresamente que ocurriría cuando el hijo menor alcanzara la plena independencia económica. Nada se dijo sobre el uso de la vivienda en ese trance.

CUARTO.-En materia de costas, procede la imposición de las de esta alzada al recurrente tal como solicita la parte demandada y por aplicación del artículo 398 del Código Civil.

La Ley de Enjuiciamiento Civil no establece excepción respecto de la aplicación del principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas, previsto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de los procesos de familia, divorcio, separación y nulidad.

No obstante, por razón de la especial naturaleza de estos procedimientos, que, en cuanto afectan al estado civil de las personas, no pueden ser objeto de regulación privada, ni de transacción, siendo preceptivo, sin excepción, el pronunciamiento judicial del nuevo estado civil de los litigantes y afectando de ordinario a intereses de menores o personas con capacidad modificada en que rige un principio de oficialidad con intervención del Ministerio Fiscal, es criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia el de no hacer imposición de las costas, salvo apreciación de mala fe y temeridad, atendiendo siempre a las circunstancias del caso. Este es el criterio que ha seguido este Tribunal.

No obstante, cuando se trata de cuestiones exclusivamente patrimoniales que no afectan a menores o personas con capacidad modificada judicialmente, como es el caso de la reclamación de pensiones compensatorias o de cuestiones que afecta a hijos mayores de edad debe regir el criterio general en materia de imposición de las costas del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para todos los procesos declarativos (en este sentido, sentencia de este Tribunal de 21 de mayo de 2019, recurso 73/2019).

Y a pesar de la división de las Audiencias en esta materia, a falta de jurisprudencia que con su función normofiláctica unifique los criterios dispares, no faltan Tribunales que entienden que el criterio rector y generalizado de la no imposición de las costas en los procesos de familia, debe decaer cuando el litigio no versa medidas relativas a menores, sino a cuestiones exclusivamente patrimoniales (v. gr. sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 2ª de 12 de noviembre de 2013, núm. 129/2013, rec. 67/2013 y Audiencia de Asturias, sec. 4ª, de 30 de abril de 2010, núm. 160/2010, rec. 146/2010).

Y no faltan Tribunales que entienden que el criterio general de la no imposición de las costas en los procesos de familia no incluye los procesos de modificación de medidas, porque partimos de una regulación judicial de los intereses del menor, y el objeto del proceso no es pues ya la protección inmediata del menor, sino la prueba de si han variado o no las circunstancias que justificaron la decisión inicial (así, sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 3ª, de 23 de diciembre de 2013, núm. 647/2013, rec. 374/2013 y de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 4ª, de 26 de abril de 2013, núm. 170/2013, recurso 661/2012).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Juan Pablo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Corchero García y en el que ha sido parte apelada, DOÑA Graciela, representada en esta alzada por la procuradora doña Petra María Aranda Téllez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 486/2019 el día cinco de marzo de dos mil veinte, sentencia que CONFIRMAMOS.

Se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-