Sentencia CIVIL Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1030/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035-

Tfno.: 914933928

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0241195

Recurso de Apelación 1030/2019 A

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 469/2018

APELANTE:DÑA. Loreto

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

APELADA:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOÓ

SENTENCIA Nº 133/20

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª. LUISA Mª. HERNÁN-PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 469/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, DÑA. Loreto, representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-apelada, BANCO SANTANDER, S.A., (ocupando la posición procesal de Banco Popular Español S.A.), representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoó.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, en fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por Dª Loreto representado por el Procurador de. JAVIER FRAILE MENA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el procurador D. EDUARDO CODES FEIJO debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de las pretensiones de parte actora con imposición de costas procesales a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución que no se transcribe en evitación de reiteraciones.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, el cual fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día diecinueve de febrero de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda planteada por Dª. Loreto contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., interesa:

1º) Se declare la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento o error obstativo e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico; y subsidiariamente anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de 100 títulos de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles 1/2011 y el contrato vinculado de cuenta a plazo modalidad suscripción de obligaciones convertibles, así como la conversión forzosa en Acciones de Banco Popular, S.A.; todo ello con los efectos inherentes al art 1303 del CC, es decir, el consiguiente regreso al status inicial que supone la restitución a la parte actora del capital total invertido, DIEZ MIL EUROS (10.000 €), minorado en la cuantía de los rendimientos líquidos percibidos e incrementado a su vez en el importe a que asciendan los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Obligaciones Subordinadas y de las Acciones de Banco Popular resultantes de la conversión; todo ello más intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia en virtud del art. 576 de la LEC y con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC.

2º) Que declare la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones, cuantificando Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 Página 67 de 72 la misma en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido en Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011, minorado en la cuantía de los intereses líquidos percibidos por la demandante e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Obligaciones y de las Acciones de Banco Popular resultantes de la conversión; más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia en virtud del art. 576 de la LEC y con expresa condena en costas.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC.

3º) Subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, en perjuicio de la parte actora, en el importe de la cantidad total invertida en Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 descontando a la misma los rendimientos percibidos; e incrementada en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de dichas Obligaciones y Acciones; más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia en virtud del art. 576 de la LEC y con expresa condena en costas a la demandada.

2.- La representación de la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se opuso alegando en síntesis que la contratación del producto fue a instancia de la parte actora, que cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregando a la actora toda la documentación informativa, preceptiva, que BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A no asumió labores de asesoramiento y la parte actora era perfectamente consciente del producto que contrataba, y con carácter previo alegó la caducidad de la acción ejercitada.

3.- La sentencia de instancia declara la caducidad de la acción al considerar que "...el dies a quo de la caducidad en marzo de 2011 que es cuando la demandante es conocedora de que al final no recibirá acciones por valor en el mercado de la suma invertida, 10.000€, si no acciones por 10.000€ compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono cualquiera que fuese el valor de las acciones de banco popular en bolsa el día del canje.

En el presente caso la demanda se interpuso el 3 de octubre de 2017 por lo que la acción de anulabilidad de la suscripción de los bonos subordinados estaría caducada.

......Respecto de las acciones subsidiarias que en cascada se han interpuesto en la demanda deben venir referidas a la facultad resolutoria en el art. 1.124 CC referida a las obligaciones recíprocas tendiendo de privar de efectos a un contrato válidamente celebrado con base en el incumplimiento por el otro contratante de las obligaciones que para él derivan del negocio jurídico tampoco pueden prosperar, pues, todas ellas deben anudarse a una falta de información en la fase precontractual de formación de la voluntad del cliente y atienden a la finalidad de que el cliente pueda formar su voluntad de contratar un determinado producto de inversión con completo conocimiento, de su naturaleza, características, y en especial de los riesgos inherentes al instrumento financiero y que su decisión de inversión fuera el resultado de una ponderación entre estos y la rentabilidad del producto cuya ausencia pueda dar lugar a la apreciación de la prestación de un consentimiento viciado por error, determinante de la anulabilidad de contrato conforme preceptúan los arts. 1.300 y 1.301 CC en relación con los arts. 1.261, 1.265 y 1.266 del CC, e incluso este déficit informativo puede constituir la causa jurídica del perjuicio sufrido por el cliente, según arts. 1.101, 1.104 y concordantes del CC, pero todos ellos deben relacionarse con la anulabilidad del vicio del consentimiento sin que puede ejercitarse cualquier acción autónoma o independiente a este pues ello sería en fraude de ley no puede pretenderse la resol contractual por incumplimiento del art. 1.124 CC en un contrato ya extinguido y la falta de información, vulneración de la normativa legal o cualquier otro extremo afecta a la formación de la voluntad precontractual y debe anudarse como hemos dicho en los vicios del consentimiento; acción ésta que hemos venido en desestimar por caducidad.".

4.- El recurso planteado por la representación procesal de Dª. Loreto, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, previa reseña de antecedentes, en los siguientes motivos:

1º) La acción de nulidad no está caducada por haber tenido conocimiento del perjuicio en Julio de 2.017.

2º) Procedencia de la estimación de la acción ejercitada por daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del CC.

3º) Se invoca en resto de acciones ejercitadas y subsidiariamente la no imposición de costas por las dudas de hecho y derecho.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda y se restituya las cantidades por ambas partes en los términos reseñados.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por la representación procesal de Dª. Loreto, Motivo del recurso: Inexistencia de caducidad de la acción por nulidad por error vicio en el consentimiento.

Sostiene la recurrente que la sentencia apelada interpreta erróneamente el art. 1301 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la caducidad, pues la demandante tuvo conocimiento de la realidad de lo contratado en julio de 2.017, por lo que presentada la demanda el 13 de Diciembre de 2.017, la acción no estaría caducada; sin embargo no puede aceptarse las alegaciones al respecto; efectivamente, como ha puesto esta Sala de manifiesto en Sentencias de 28/2/2019 Rollo de apelación nº 86/19, 29 de noviembre de 2.016 Recurso de Apelación 980/2016 "...Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015, seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ha razonado que 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil '.

'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 (rectius, 1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción'.

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.".

De la aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso se desprende la desestimación del motivo del recurso pues, efectivamente, el canje de las 100 Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Pastor I/2011 se realiza el 23 de Enero de 2012, documento nº 12 de la demanda. Por tanto, no es hasta la conversión en acciones cuando la actora pudo tener verdadero conocimiento de la naturaleza de los productos contratados, y así, al presentarse la demanda el 17 de Abril de 2.018 está afectada de caducidad, pues, como señala la STS de 17 de junio o de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono o la obligación, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto.

Y ello es así, porque, como pusimos ya de manifiesto en la Sentencia de 9/11/2017, Rollo 788/17, del nuevo examen de toda la prueba practicada que comprende la documental aportada, escritos rectores, con especial significación de la demanda en cuanto a fijación de hechos, y la celebración del juicio con las declaraciones de las partes, constando la intervención de los empleados de la entidad bancaria que comercializaron el producto, no cabe considerar que por el hecho de que le entregaron documentación, se desprenda que hubiera tenido ni la información suficiente sobre el mismo, en nada sirve para fijar la fecha de adquisición cuando se tiene ese 'cabal conocimiento del mismo', exigido por la doctrina y jurisprudencia citada, que sí se produce al momento del canje de acciones realizado, con fecha de 23 de Enero de 2.012, en la que conocieron o pudieron conocer las características del producto, al apreciar el considerable descenso del valor de la aportación inicial cuando en la demanda se aprecia claramente que es esa la fecha última citada, cuando refieren el conocimiento ya cabal del perjuicio producido.

El motivo se desestima, confirmando la caducidad de la acción ejercitada.

TERCERO.- Motivo segundo.- Procedencia de la estimación de la acción ejercitada por daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del CC .

Estimada la caducidad procede entrar a analizar la acción planteada con carácter subsidiario.

1.- Respecto a la naturaleza jurídica de los bonos u obligaciones subordinadas convertibles en acciones.

Como puso de manifiesto esta Sala en Sentencia de 1/7/2018, Rollo de apelación nº 457/18, y en la referida Sentencia de 29 de noviembre de 2.016, Recurso de Apelación 980/2016, citando la STS de 17 de junio de 2016, 'los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Y que 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otra'.

Como dice esta AP Madrid, sec. 12ª, en sentencia de 31-01-2019, nº 33/2019, rec. 492/2018, procede la estimación de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento de la demandada de los deberes de diligencia, lealtad e información precontractual, a tenor del art. 1.101 CC (EDL 1889/1) y normativa sectorial que corresponde.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno, del 13 de septiembre de 2017, sentó la siguiente doctrina:

'Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.-Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

2.-No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso,a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.'

Su aplicación al presente caso determina la estimación de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios en base al artículo 1.101 del CC, por las siguientes razones:

1ª) Ha quedado acreditado de la prueba practicada que el perfil de la demandante Dª. Loreto funcionaria, profesora de universidad, sin probarse conocimientos especiales sobre el conocimiento de tales productos, se corresponde con la condición de cliente minorista, no inversor profesional, sin perjuicio de las acciones del Banco Popular y de Telefónica en la que tenían depositados sus ahorros, que no son productos de la naturaleza y riesgo enunciado, lo que exigía otorgarle la máxima protección conforme a la normativa Mifid. Tampoco la intervención del padre de la actora en la adquisición, por el hecho de que hubiera trabajado con anterioridad en el Banco, pues tampoco consta ese conocimiento de la complejidad y riesgo del producto.

2ª) La iniciativa de la comercialización partió de la entidad demandada, existiendo una labor real de asesoramiento, como se desprende de las declaraciones de la actora, en concordancia con la documental aportada, sin que conste que se explicara ni siquiera verbalmente al cliente de forma completa, detallada y transparente las características, naturaleza y riesgos del producto en el momento de la contratación, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia.

3ª) No se aporta el necesario test de idoneidad ni por ende, nunca llegan a explicar los términos y contenidos de la información facilitada, que justificara mínimamente haberle informado de la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos.

4ª) Constata esta Sala que las obligaciones subordinadas no eran un producto idóneo para los demandantes, y de hecho, la entidad no lo tuvo en cuenta previamente a través del preceptivo test de idoneidad, sin que el hecho de que conocieran o pudieran perfectamente haber sabido que lo suscrito no era un depósito a plazo fijo ordinario, implicara que fuesen conscientes de sus riesgos. El contenido del folleto informativo, es complejo, sin que la mera entrega al cliente exima a la empresa que presta el servicio de inversión de su deber de informar a aquel, en particular, de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje, pues la información que aparece en la orden de compra del producto, pre-redactada por la entidad financiera, no es adecuada, puesto que no explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión.

5ª) En consecuencia, como minorista, le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente 'información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV), y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', (art. 79 bis.3 LMV).

De lo expuesto y de la acreditada relación de asesoramiento se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV, entonces vigente) constituye incumplimiento por parte de la entidad de norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (tampoco de los conocimientos y experiencia del mismo en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia). Ante tal incumplimiento, y como destaca la SAP Madrid, Sección 9ª, de 15 de enero de 2016 'el hecho de que la entidad bancaria suministrara a los clientes la información que se acompaña tanto con la demanda como con su contestación, así como las informaciones verbales que pudieran haberse transmitido a través de sus empleados, resultan irrelevantes'.

Si ello ya es suficiente para afirmar que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de la parte demandante, la falta de realización del test de idoneidad evidencia que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección, sin que la sola constancia en el contrato de los documento suscritos, aun firmados por el adquirente, no desplaza ni excluye la responsabilidad de la demandada pues como destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015: ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.... en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y así, con la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto se introdujo en el art. 79 bis.7 LMV la necesidad de que se incluyera una expresión manuscrita en los siguientes términos: 'En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo', determinándose por Circular CNMV 3/2013, de 12 de junio cómo debía ser el tenor literal de la misma, previsión que también se contempla en el art.217.5 de la vigente Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso, declarando la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios, con los efectos derivados, esto es , el valor de la pérdida de la inversión realizada, deducidos los beneficios que le hubiera reportado en su caso, cantidad a determinar en ejecución de sentencia, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, todo ello con imposición de costas en primera instancia en virtud del artículo 394 de la LEC.

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

No se hace especial pronunciamiento de esta alzada por la estimación parcial del recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Loreto, frente a BANCO SANTANDER, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid en fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, autos de Procedimiento Ordinario nº 469/18, REVOCANDOla misma y dictando otra en su lugar la que estimando la demanda interpuesta por Dª. Loreto contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, declarando la caducidad de la acción por nulidad, se estima la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, indemnizando a la actora en el valor de la pérdida de la inversión realizada, deducidos los beneficios que le hubiera reportado en su caso, cantidad a determinar en ejecución de sentencia, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, con imposición de costas en primera instancia a la demandada.

2º) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, que se computará de la forma que establece el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 9 de junio de 2020.

La presente resolución no ha podido ser firmada

digitalmente, por causa transitoria, por lo que su

documento original, con firma manuscrita, queda

en custodia de la Oficina del Órgano Judicial.