Sentencia CIVIL Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 824/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000824/2018
NIG: 3502341120160001874
Resolución:Sentencia 000133/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000442/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ; Abogado: Jose Gabriel Calcines
Rodriguez; Procurador: Carmelo Pedro Ortiz Perez
Apelante: Gervasio ; Abogado: Paulino Alamo Martell; Procurador: Rosario Alamo Martel
Apelante: Héctor ; Abogado: Paulino Alamo Martell; Procurador: Rosario Alamo Martel
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 10 de marzo de 2.020.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
n.º Tres de Santa María de Guía de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario n.º 442/2016)
seguidos a instancia de don Gervasio y don Héctor , parte apelante, representados por la Procuradora doña
María del Rosario Álamo Martell y dirigidos por el Letrado don Paulino Álamo Martell contra la Comunidad
de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don

Carmelo Pedro Ortíz Pérez y asistida por el Letrado don José Gabriel Calcines Rodríguez, siendo ponente el Sr.
Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Tres de Santa María de Guía de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el demandante D. Gervasio y D. Héctor contra la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , imponiendo a aquella las costas procesales.'

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte demandada presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Expresa la parte actora aquí recurrente que su solicitud de instalación de toldo y aire acondicionado desestimada en el acuerdo comunitaria impugnado tiene su origen en su actividad comercial, todo ello con la preceptiva licencia municipal del Ayuntamiento de Guía, consistente en una floristería, y añade que como consecuencia de la mercancía empleada de plantas y flores se hace necesario protegerla de su exposición directa a los rayos solares y puesto que necesitan de un adecuado sistema de refrigeración para su ventilación, buen estado y conservación.

Que de acuerdo al informe pericial presentado por los recurrentes con su demanda tanto la instalación del aire acondicionado como el toldo son necesarios para el correcto funcionamiento de la actividad desarrollada en el local y su viabilidad económica. Y que la instalación de la unidad condensadora del aire acondicionado propuesta por los recurrentes es correcta y única posible.

Alegan igualmente que la solicitud de autorización del toldo y del aire acondicionado ha de acomodarse en todo caso a lo que determine la pertinente licencia municipal, y no viene determinada por la configuración del edificio y que el propietario del piso superior don Pedro cuando adquirió su piso el edificio estaba ya terminado y conocía la propiedad de los recurrentes, y no se opuso a la concesión de licencia municipal de floristería por lo que no puede oponer ahora que se crearía una nueva vía de acceso a la terraza de su domicilio.

Que una vez obtenida la autorización judicial para su instalación es cuando se solicitará la licencia municipal, determinando la Administración sus características técnicas.

Por lo que contando a su favor con los arts.7 y 8 de los Estatutos de la comunidad de propietarios demandada, debe permitirse su instalación. El art.7 respecto del destino de los locales comerciales establece que se destinarán a actividades mercantiles o de negocios sin más limitaciones que las que resulten de las Ordenanzas Municipales y demás disposiciones legales aplicables y se establece también que podrán tener salida de aire de condensación del sistema de climatización a través de los conductos que se construyan a tal fin.



SEGUNDO.- El recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado.

La STS de 5-12-2012, sentencia: 751/2012, recurso: 2052/2009 dice que «La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el art.394 del CC».

En el caso de autos el art.6. d) de los Estatutos de la comunidad de propietarios demandada establece que cada propietario podrá ejercer la actividad que considere conveniente dentro de su vivienda, salvo las que produzcan algún tipo de ruido, olor, contaminación y en general las del art.7.2 de la LPH. Y conforme al art.

8 de los Estatutos las viviendas se destinarán a hogar familiar, no obstante, el propietario las podrá dedicar o ceder para uso profesional, siempre que no se produzcan molestias a los demás vecinos y no vulnere las Ordenanzas Municipales. Los locales comerciales sí pueden tener conforme a su artículo 7 salida de aire de condensación del sistema de climatización a través de los conductos que se construyan a tal fin.

Ciertamente la licencia municipal del Ayuntamiento de Guía de apertura e instalación del local comercial destinado a floristería objeto de litis se otorgó sujeta a dos condiciones, siendo una de ellas que no dispusiera de aire acondicionado, más al margen de la incidencia que ello pudiera tener en el referido ámbito administrativo de la licencia de apertura concedida la viabilidad de la instalación de un aparato de aire acondicionado en el local de negocio de los actores ha de valorarse desde la perspectiva de la propiedad horizontal.

Pues bien se justifica la instalación del aparato de aire acondicionado en el local comercial de los recurrentes para preservar el buen estado de conservación de las plantas y flores, es decir para el adecuado desarrollo de la actividad comercial para la que cuentan con la pertinente licencia municipal de apertura, y precisamente conforme al art.7 de los Estatutos de la comunidad demandada los locales comerciales podrán tener salida de aire de condensación del sistema de climatización a través de los conductos que se construyan a tal fin.

Y por otra parte los recurrentes comunicaron a la comunidad de propietarios en la junta general impugnada la forma de llevar a cabo su instalación, diciendo que se colocaría en la azotea del edificio, minimizando los ruidos, y no en la fachada del inmueble pasando las conducciones por el tragaluz siendo que con la demanda presentaron informe técnico sobre la instalación del equipo de climatización expresivo de que por el propio funcionamiento del equipo y para evitar molestias se habría de instalar en la cubierta del edificio, aplicándose las medidas correctoras del sonido necesarias consistente en tacos antivibratorios y pantalla acústica si la misma no fuera de bajo nivel sonoro. Añadiendo que unidad inspeccionada de la marca Taco, modelo PE 18-410-A, sí posee ese bajo nivel de emisiones sonoras y que la ubicación prevista sería la cubierta.

Así pues conciliando los intereses generales de la comunidad de propietarios y del comunero comerciante que ha de poder hacer viable su negocio, el ejercicio de la actividad comercial autorizada en el local comercial de floristería y puesto que lo solicitado está amparado por el estatuto privativo comunitario que permite a los locales comerciales la instalación de aparatos de aire acondicionado ha de accederse a lo solicitado estimando en este punto la acción de impugnación ejercitada en la demanda, dejando sin efecto el acuerdo comunitario denegatorio de la instalación de aire acondicionado.

Sin que sea óbice o pueda oponerse con éxito para evitar la autorización de la instalación el reproche contenido en la sentencia recurrida, sobre la falta de reposición del patio de luces del edificio al estado anterior a la ejecución de obras de cerramiento y techado realizadas por los actores e inconsentidas por la comunidad, objeto de un pleito distinto anterior, y su proyección en la ventilación del inmueble porque al margen de su realización es lo cierto que el comunero tendría derecho a la instalación del aire acondicionado.



TERCERO.- Sobre la instalación de un toldo en la fachada.

La STS 1ª de 11 de febrero de 2010 ha reiterado el criterio jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 7 de la LPH, en el sentido de que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009)'.

Por otra parte tratándose de la fachada de locales de negocio en planta baja, los Tribunales consideran con mucho menor rigor las alteraciones de elementos comunes apreciando cada caso concreto y teniendo en cuenta que si no habido inconveniente en la instalación de un negocio determinado, tampoco debe haberlo para que éste utilice en la fachada del local donde se ubica los signos distintivos y de atracción de clientela que sean consustanciales con la propia naturaleza del negocio, siempre que no supongan una grave alteración de la configuración exterior del edificio, ya que, a diferencia de los pisos, que guardan en su exterior una misma fisonomía, que fácilmente se puede ver alterada con cualquier obra, los locales comerciales carecen de ella normalmente.

Los presupuestos para la admisión de modificaciones en las fachadas son los siguientes: a) que se produzca una alteración de la configuración o aspecto externo de la fachada del inmueble en la zona destinada a locales comerciales; b) que dicha alteración venga impuesta por las actuaciones necesarias para adaptar el local a la naturaleza y características de la actividad a desarrollar en el mismo; y c) que la de la alteración no se deriven perjuicios a otros copropietarios.

Que teniendo, por tanto, consideración de 'local comercial' el objeto de litis y tratándose de la instalación de toldos sobre la fachada del edificio hemos de confirmar el acuerdo denegatorio de la comunidad de propietarios apelada porque en la junta general de propietarios previamente a la votación del acuerdo denegatorio, más allá de su justificación en pro del negocio y de que se instalaría debajo del rotulo o letrero existente en la fachada no se presentó ningún proyecto técnico que permita a la comunidad de propietarios poder valorar las obras a ejecutar, los elementos comunes afectados, su viabilidad técnica y jurídica por adaptarse a la normativa municipal de pertinente aplicación, sobre todo a la vista de las objeciones del informe pericial aportado por la comunidad de propietarios en la litis, pues sin esa información previa es claro que no puede la comunidad de propietarios valorar con suficiente conocimiento de causa el grado de afectación a la fachada, el perjuicio al interés general y a otros comuneros como los aducidos en el informe comunitario, razones de seguridad.

Y todo ello sin perjuicio de que los actores puedan solicitar nueva autorización para su instalación acompañando proyecto o informe técnico de sobre su viabilidad técnica y jurídica. Técnica a la vista de los los óbices de esta índole objetados por el perito de la comunidad de propietarios demandada Sr. Jose Francisco y jurídica referida al cumplimiento de las ordenanzas municipales del Ayuntamiento de Guía, pues el informe pericial acompañado por los recurrentes con su demanda a diferencia de lo prescrito para el aire acondicionado no contiene proyecto específico de instalación ni señala modelos o tipos de toldos móviles permisibles técnica y jurídicamente.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia de primera instancia se estima parcialmente y con revocación parcial de la sentencia recurrida, estimamos parcialmente la demanda, la acción de impugnación del acuerdo denegatorio del punto quinto del orden del día adoptado en la junta general de propietarios de 5 de septiembre de 2016, dejando sin efecto el acuerdo denegatorio de instalación del aparato de aire acondicionado en el local de negocio de los actores, confirmando el acuerdo denegatorio de instalación de un toldo en la fachadas del inmueble sin mas especificaciones, sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de la costas procesales de la primera instancia ( art.394 LEC).



TERCERO.- Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general, especial y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gervasio y don Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Santa María de Guía de Gran Canaria de fecha 28 de junio de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 442/2016, que revocamos parcialmente y estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Gervasio y don Héctor contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , dejamos sin efecto el acuerdo denegatorio del punto quinto del orden del día adoptado en la junta general de propietarios de 5 de septiembre de 2016, referido a la instalación de aparato de aire acondicionado en el local de negocio de los actores, confirmando el acuerdo denegatorio de instalación del toldo en la fachada, sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.