Sentencia CIVIL Nº 1330/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1394/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001394/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 1330/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA , el presente rollo de apelación número
001394/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000262/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a GESTINOVA
ALQUILERES SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CRISTINA BORRAS BOLDOVA,
y de otra, como apelados a CAJAMAR CAJA RURAL SCC representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña MARIA DEL MAR GUILLEN LARREA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por GESTINOVA
ALQUILERES SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA en fecha 5/5/18 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Cristina borrás Boldova en representación de GESTINOVA ALQUILERES, S.L.,bajo la dirección letrada de D. Juan-Antonio Abad Criado, contra CAJA MAR CAJA RURAL, S.C.C., representada por la procuradora D.ª Mar Guillén Llarea y dirigida por el letrado D. Luis Rojo Campayo, en relación con la la escritura de 'PRÉSTAMO HIPOTECARIO', autorizada en Valencia, el 21 de mayo de 2009, por le notario del Iluestre Colegio de Valencia D. Lorenzo Valero Rubio, con número de protocolo 1.101: 1.- No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula financiera 'TERCERA BIS .- LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS'.

2.- No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula financiera 'QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA'.

3.- Declaro nula la cláusula financiera 'SEXTA.- INTERESES DE DEMORA', en que se fija el interés de demora en un 18% nominal anual.

En caso de incurrir en mora la parte prestataria se devengara el interés ordinario pactado.

4.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por GESTINOVA ALQUILERES SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de de Primera Instancia número 3 de Valencia de 5 de febrero de 2018 desestima la demanda formulada por la representación de GESTINOVA ALQUILERES SL, en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (suelo, intereses moratorios, fianza solidaria, gastos a cargo del prestatario) insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 21 de mayo de 2009 con la entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que tenemos ahora por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

La representación de la sociedad demandante recurre en apelación y alega, en síntesis, que la resolución apelada no es ajustada a Derecho en lo que concierne a las diversas cláusulas cuya nulidad no ha sido declarada por el magistrado 'a quo'. Argumenta que en la resolución apelada no se ha tomado en consideración la calidad de consumidoras que ostentan las dos garantes de la operación (Doña Emma y Doña Fermina ). Tras reproducir la fundamentación de la sentencia apelada alega: La consideración de consumidoras de las garantes anteriormente citadas (siendo además una de ellas la hipotecante), lo que determina la aplicación de la Directiva 93/13 y la normativa nacional de protección a consumidores.

Subsidiariamente, para el caso de no acogerse la alegación anterior, afirma que estamos en presencia de condiciones generales de la contratación y que concurre la vulneración de la buena fe contractual por parte de la entidad demandada, sin que haya impedimento legal para apreciar la nulidad cuando se está en presencia de un contrato celebrado entre empresarios y profesionales, conforme a las resoluciones que cita en sustento de su tesis y en particular menciona las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016 . Invoca la existencia de desequilibrio en la posición de ambas partes contratantes y alega abuso de posición dominante.

La representación de CAJAMAR, CAJA RURAL SCC se opone al recurso de apelación (folio 351 y siguientes) cuestionando su presentación dentro de plazo legal y sosteniendo su conformidad con el contenido de la resolución apelada por entender que la demandante no ostenta la cualidad de consumidora y no concurren los presupuestos legales para declarar la nulidad de las diversas cláusulas cuya nulidad pretende, por no concurrir los presupuestos necesarios. Respecto de las garantes, tampoco cabe apreciar la cualidad de consumidoras porque se trata de las esposas de los administradores y accionistas únicos. Tras afirmar que no hay infracción por parte de su representada de la buena fe contractual, interesa la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO . - Delimitados los términos del debate en la forma expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, y ha revisado la prueba practicada y el contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos a lo largo de los siguientes razonamientos jurídicos, no sin antes indicar que, no podemos acoger la alegación efectuada por la entidad demandada en orden a que el recurso de apelación fue presentado fuera de plazo, conforme al cómputo verificado por este Tribunal.

La sentencia fue dictada el 5 de febrero de 2018 , se notificó a las partes el día 13 de febrero, y consta que el recurso de apelación fue firmado telemáticamente el día 14 de marzo de 2018, aún cuando en el RUE conste el cajetín del día 15 de marzo de 2018 (folio 332 de las actuaciones).



TERCERO. - Sobre el concepto de consumidor y su aplicación al caso.

La representación actora sostiene, desde su escrito inicial de demanda, que la mercantil AUTOCARES TOURS SL - que le vendió el derecho de reclamación frente a Cajamar a su representada - ostenta la cualidad de consumidor al haber actuado en la operación controvertida en un ámbito ajeno a sus actividades empresariales o profesionales, atendido el hecho de que la vivienda que se hipotecaba era titularidad de los cónyuges Leovigildo y Emma , y constituía su vivienda habitual. Y con sustento en tal afirmación y en la aplicación - que invocaba - de la normativa de consumo, postuló la nulidad de las cláusulas siguientes: límites a la variabilidad de los tipos de interés, intereses de demora al 18% nominal, gastos a cargo del prestatario, y afianzamiento solidario.

Por el contrario, la entidad demandada defiende que no se trata de una operación de consumo porque la prestataria es una sociedad mercantil y el objeto del préstamo era la restructuración de sus deudas.

3.1. Punto de partida: concepto de consumidor, normativa y jurisprudencia.

La Directiva 93/13 CEE de 5 de abril de 1993 dispone en su artículo 2 , que, a sus efectos, se entenderá por ' consumidor ' a toda persona física que, en los contratos regulados por ella, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y define al ' profesional ' como toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

En nuestra legislación nacional, el concepto legal de consumidor se contiene en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), en virtud del cual, y también a sus efectos (sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto), son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Y añade que son también consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Dicho concepto debe integrarse con los criterios que resultan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de las resoluciones del Tribunal Supremo.

Entre las primeras, a los fines que ahora nos interesan, se ha de hacer referencia al Auto de 19 de noviembre de 2015. En lo que concierne al 'concepto' el Tribunal destaca que tiene carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional consistente en ' evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión '. Y añade que ello implica ' verificar teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trate puede calificarse de consumidor en el sentido de la directiva .' En la Sentencia 3/9/2015 (C-110/14 ) el Tribunal apunta que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante .

En lo que se concierne a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a mero título de ejemplo, citamos ahora las Sentencias de 10 de marzo , 7 de abril y 28 de mayo de 2014 , la de 30 de abril de 2015 , o finalmente las de 3 de junio de 2016. En la reseñada en el Cendoj con el indicador Roj 2596/2016 , relativa a un préstamo solicitado para la financiación de un negocio (huerto solar) que incluía un derivado implícito, el Tribunal destaca que no es relevante que forme parte de la actividad negocial (fisioterapia) sino el destino de la operación, ajeno al consumo privado. En la de la misma fecha, identificada como Roj 2550/2016, la Sala se ocupa del examen de un contrato de préstamo para financiar la adquisición de una oficina de farmacia que incorpora una 'cláusula suelo'. La indicada resolución (que contiene un voto particular) fija la diferencia de tratamiento del adherente consumidor y no consumidor, y afirma que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario; se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, y, finalmente, no aprecia al caso prueba de abuso de posición contractual dominante.

3.2. Antecedentes fácticos, calificación de la operación origen de la demanda y posición de la entidad actora a los efectos de su legitimación para reclamar .

De lo actuado en el procedimiento, de las alegaciones vertidas en el proceso y de la prueba practicada, la sala concluye que la operación origen de la demanda no puede ser calificada como una operación de consumo ni pueden alcanzar los beneficios que postula la recurrente a la entidad AUTOCARES TOURS SL y las personas físicas que otorgaron la escritura de préstamo controvertida.

En la escritura de préstamo hipotecario de 21 de mayo de 2009 - objeto del presente procedimiento - y en la documental aportada al proceso se hace constar expresamente que: Don Leovigildo , casado con Doña Emma , era el administrador solidario de la mercantil AUTOCARES TOURS SL, prestataria en la operación, y en cuya representación intervino.

Don Primitivo (casado con Doña Fermina ) es agente de viajes.

La finalidad del préstamo era la reinstrumentalización de deudas en relación a la operación que se describe en el escrito de solicitud del préstamo en el que se señala 'local comercial/despacho) folio 304 de las actuaciones.

Añadimos a lo anterior que la recurrente no cuestiona que los Sres. Leovigildo y Primitivo no pueden verse amparados por la normativa de consumo, sino que pide el reconocimiento de la cualidad de consumidoras para sus respectivas esposas (intervinientes en la operación) por entender que ambas actuaron con un propósito ajeno a la actividad empresarial y por carecer de vínculos funcionales con la empresa prestataria. Y al amparo de tal alegación, la sociedad actora, que ha adquirido unos derechos a otra entidad mercantil, reclama en su propio nombre, la aplicación a su favor de la normativa de consumo.

La sala considera que tal pretensión no puede prosperar, pues al margen de que la operación de que trae causa la demanda no es una operación de consumo, el contrato en el que la actora sustenta sus alegaciones no le permite beneficiarse de los eventuales - y dudosos - beneficios que, en su caso, pudieran ostentar quienes están vinculadas a los administradores de la sociedad transmitente. El documento 1 al folio 55 es una escritura de cesión de activos otorgada, por una parte por DON Leovigildo - en nombre y representación de AUTOCARES TOURS SL - y de otra DON Sixto en representación de GESTINOVA ALQUILERES SL, actual demandante. Es la sociedad AUTOCARES TORUS SL quien cede los derechos que dice ostentar ('derechos de reclamación contra la entidad CAJAS RURALES UNIDAS, O GRUPO CAJAMAR como consecuencia de ciertas actuaciones abusivas, incorrectas, ilegales o reclamables que esta última entidad ha desarrollado contra el primero...') y no las personas físicas en las que la recurrente sustenta sus alegaciones, que ninguna participación han tenido en el otorgamiento del documento y nada han cedido.

Por tanto, hemos de rechazar los argumentos esgrimidos por la recurrente pues respecto de los derechos que le han sido cedidos no cabe duda de que la operación es empresarial 3.3. Pretensión subsidiaria.

Tanto en el escrito de demanda como en el recurso de apelación, la entidad actora postula que, si no se considera a las personas físicas garantes como consumidores, se aprecie mala fe en la contratación por parte de la demandada por aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la contratación y se ampare su pretensión anulatoria por haber actuado la entidad bancaria demandada desde una posición dominante en la contratación, al imponer a la prestataria condiciones generales de la contratación sin negociación alguna y con el ánimo de obtener una ventaja en perjuicio del adherente, en contra de la buena fe contractual. Y añade que la entidad demandada tiene acceso a información privilegiada y conocía - como las demás entidades bancarias - la inminencia de la crisis y de sus efectos.

La sala considera que tal pretensión no puede ser acogida a tenor de la documentación que se ha aportado al proceso, en el que, a pesar de tratarse - como hemos dicho - de una operación ajena al ámbito del derecho de consumo, consta que medió oferta vinculante - folio 293 de las actuaciones - firmada por el administrador de la AUTOCARES TOURS SL el 13 de mayo de 2009, por tanto, una semana antes del otorgamiento de la escritura pública.

La Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 23 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP B 11548/2018 - ECLI:ES: APB:2018:11548 ) se refiere al alcance del control de incorporación de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con profesionales, y tras la cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 3 y 30 de junio de 2016 , afirma: '18. El hecho de que el Tribunal Supremo descarte la aplicación del control reforzado de transparencia a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores determina que deban superarse las pautas y los criterios fijados a partir de la Sentencia de 9 de noviembre de 2013 para llevar a cabo ese control. No bastarán, por tanto, las alegaciones genéricas de falta de información o de enmascaramiento de la cláusula. Por otro lado, la atribución al adherente de la carga de probar las circunstancias determinantes de la nulidad implica que la introducción sorpresiva de la cláusula debe justificarse en hechos demostrables que acrediten que la información proporcionada no fue correcta, que fue errónea o manifiestamente insuficiente.

Esos hechos y circunstancias deberán expresarse con claridad en la demanda y valorarse rigurosamente en sentencia, tomando en consideración no solo la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.

19. En este caso, debemos rechazar que la cláusula suelo se incorporara de forma sorpresiva o ' de rondón' (como se afirma en el recurso) al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual. La demandante se limita a interesar en la demanda, con cita de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que se declare la cláusula nula por falta de información precontractual con arreglo a las mismas pautas señaladas por el Tribunal Supremo para los contratos suscritos con consumidores, esto es, pretende que se lleve a cabo un control de transparencia cualificado como si de un consumidor se tratara, lo que no es posible. No alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc ), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida. Siendo el contrato la principal fuente de información, como hemos expuesto, la cláusula no sólo es clara en su redacción, sino que destaca en negrilla los límites a la variación de los tipos de interés. Además (y en este discrepamos con las consideraciones de la sentencia apelada), la ubicación de la cláusula en el contrato es la adecuada. Aparece en el apartado reservado a los 'intereses ordinarios' e inmediatamente después del tipo fijo de la primera fase y del sistema de revisión previsto para la segunda fase. En modo alguno está relegada ni enmascarada entre otros pactos o datos. Por tanto, estimamos que los demandantes pudieron percatarse de su presencia en el contrato con facilidad, máxime cuando no se cuestiona que fuera leído íntegramente por el Notario.

20. Tampoco en la demanda se efectúa indicación alguna sobre la diligencia que empleó la prestataria para conocer los términos del contrato y su alcance. Más allá de las afirmaciones genéricas sobre falta de información precontractual, que son desmentidas por la demandada, no consta ningún hecho o circunstancia que nos permita concluir que la cláusula se incorporó de forma sorpresiva, cuando la carga de la prueba corresponde a la demandante.' En el caso que nos ocupa, como en el examinado por la Audiencia de Barcelona, no podemos acoger la pretensión articulado por la demandante sobre alegaciones genéricas como las que hemos reseñado al inicio del fundamento. No basta con alegar ocultación de información sobre la evolución de los tipos de interés o sobre la eventual caída de los tipos como consecuencia de la crisis económica, sino que se han de definir las concretas conductas en las que se sustenta la alegación de la mala fe contractual en la que sustenta la pretensión de nulidad.

Rechazamos, por lo expuesto, el recurso de apelación formulado.



CUARTO. -Pronunciamiento sobre costas.

Conforme al artículo 398.2 de la LEC la desestimación del recurso implica la imposición de las costas a la entidad recurrente, con la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de GESTINOVA ALQUILERES SL contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia de 5 de febrero de 2018 , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada y la pérdida del importe del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.