Sentencia CIVIL Nº 1332/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2189/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002189/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 1332/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS ROSA MARIA ANDRES CUENCA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA LUIS SELLER ROCA DE
TOGORES
En Valencia, a 24-10-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 002189/2018,
dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 504/17, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº
2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a AGRUPACION ESPAÑOLA DE SERVICIOS Y PROCESOS
POST COSECHA (AGRUPOST), representado por el Procurador de los Tribunales don/ña IGNACIO ARBONA
LEGORBURO, y de otra, como apelado a SANICITRUS SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña SERGIO LLOPIS AZNAR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por AGRUPACION ESPAÑOLA DE
SERVICIOS Y PROCESOS POST COSECHA (AGRUPOST).

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 06-07-2018, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda, sin que proceda imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AGRUPACION ESPAÑOLA DE SERVICIOS Y PROCESOS POST COSECHA (AGRUPOST), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado Mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con fecha 6 de julio de 2018, que desestimaba la demanda interpuesta por la presentación de la AGRUPACIÓN ESPAÑOLA DE SERVICIOS Y PROCESOS POST COSECHA AIE -AGRUPOST- frente a SANICITRUS SL, sin expresa imposición de costas, por las dudas de hecho concurrentes.

En necesaria síntesis, la sentencia recurrida tras reconocer la legitimación activa a la asociación demandante, que negaba la parte contraria, concluyó lo que sigue: 1.- En primer lugar, afirma que no queda probado que los productos objeto de litigio, es decir SANI -D y SANI- D Plus sean aditivos alimentarios, sino que encajan más bien en la versión de la demandada que les confiere tratamiento de coadyuvantes tecnológicos.

2.- Y sobre la cuestión esencial, es decir, si el producto SANI -D contiene o no PHMB, concluye que: 2.1.- No ha quedado acreditada la ruptura de la cadena de custodia de las muestras analizadas ni su manipulación.

2.2.- En cuanto a los informes periciales, tras valorarlos en su conjunto, concluye que no hay elementos determinantes de prueba que acrediten la presencia de PHMB en el producto SANI -D de la mercantil demandada, porque existen contradicciones y porque estas generan dudas sobre las conclusiones de la actora, a quien compete la carga de la prueba, resaltando las razones que llevan a tal conclusión 2.3.- Tampoco considera que quede acreditado que los porcentajes de concentración que aparecen en los análisis realizados por la actora y las concentraciones de sorbato potásico de las fichas de seguridad de los productos SANI-D y SANI-D plus aparezcan una concentración de sorbato potásico que no es la que se refleja en el cuadro anterior. Pero no se indica en etiquetado porcentaje de concentración y sí se habla en las fichas técnicas de mezcla de sustancias.

3.- De lo expuesto, en cuanto a la publicidad engañosa, concluye que no se ha acreditado que el producto SANI D tenga PHMB por lo que excluye tal extremo. En cuanto al SANI-D PLUS, indica que las menores concentraciones de sorbato potásico en la etiqueta no han determinado su adquisición, y la ficha de datos de seguridad de un producto se entrega con este, por lo que nada considera que determine tal publicidad engañosa en tal aspecto.

4.-Finalmente, en cuanto vulneración de normas del artículo 15 LCD considera no se han probado los elementos determinantes de tal conclusión (que sean aditivos alimentarios) por lo que no sería aplicable el Reglamento 1333/2018 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la demandante que fundó su recurso en los motivos que, asimismo, en imprescindible síntesis, pasamos a exponer: Cuestiones previas: Considera que la actora ha probado que los productos SANI-D y SANI-D PLUS, este para uso conjunto con SANI-D, son comercializados por la demandada para tratamiento post-cosecha de cítricos. En los tres lotes diferentes analizados se ha confirmado que el producto SANI-D contiene una sustancia no declarada, denominada PHMB, en una concentración en función del lote del 3.5-4% según UV, y entre 4.9-6.5% según AZTI TECNALIA, con reconocida actividad biocida, eficaz en tratamientos postcosecha de cítricos contra el podrido.

Dicha sustancia no está autorizada en España ni en la UE para ser aplicada a cítricos. La demanda dice que son productos basados en el aditivo alimentario sorbato potásico - sustancia autorizada- los declaran en la etiqueta y ficha técnica como aditivos alimentarios y ahora afirma la demandada (ficha de datos de seguridad) que es un aditivo multiusos. Las concentraciones de dicha sustancia, declaradas en la ficha de seguridad no coinciden, sino que son inferiores, y, en estas concentraciones 'reales' el producto no es eficaz. No se detectó en el análisis multi-residuos estándar ya que no forma parte de lo que se busca ('no es esperada').

Dice que han reconocido indirectamente, porque en su publicidad y documentación técnica dicen que son aditivos, y en sede judicial que no, HYDROLAB 21 certifica que es fungicida, pese a que la publicidad diga que no lo es. El engaño es que ahora dicen que tiene componentes no declarados, y todos los componentes activos o peligrosos deben declararse, ya que la ficha debería tener señales de advertencia, que no se incluyen. Se infringen las normas, porque se incluye en SANI-D la sustancia PHMB no autorizada.

1.- Parte de que el auto dictado en sede de medidas cautelares por esta Sección ya reconocía la concurrencia de esa sustancia prohibida. No se ha dado relevancia al informe pericial del Sr. Luis Alberto y sí al análisis de la otra parte litigante.

2.- Remite al cuadro valorativo que aporta con su escrito de conclusiones que desvirtúa, según considera, la pericial de adverso.

3.- Refiere hecho nuevo relevante. Sobre esto nos pronunciamos anteriormente y de forma separada.

Motivos concretos de recurso: No se recurre el relativo a la cadena de custodia.

I. SOBRE LA COMPOSICIÓN Y DEMÁS CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO.- 1.- Sobre si es coadyuvante tecnológico o aditivo alimentario. Consideran que de la prueba documental aportada es claro que es aditivo, no coadyuvante, que en ningún caso se nombra como tal, el registro sanitario es el de los aditivos, y la norma se refiere al reglamento que los regula. Además, el perito, en el juicio, indicó que era 'producto frontera' -cambio criterio- y que es necesaria evaluación por parte de AECOSAN para autorizar un coadyuvante tecnológico y ponerlo en el mercado, pero SANICITRUS no ha aportado nada. Remite a la declaración del Sr. Juan Carlos y lo expresa en la pericial documento 6 de la demanda.

2.- Sobre si el SANI D tiene o no PHMB .- Solo referido a este producto. Se han mezclado los informes por el Juzgador (porque los productos 2,4, 4 bis y 6 son de SANI -D plus y nunca se han cuestionado en el sentido de que incluyan PHMB). Los tres lotes analizados lo contienen y esto debería bastar para que este hecho se tenga por acreditado.

Incide en el color del producto declarado por la demandada (documentos 54 y 61 de a contestación y que, en cuanto al lote 001172, su fabricación no fue declarada a la consellería). Adjunta ficha de la que, considera, que resulta probado que el SANI-D recibido en julio es de color pardo marrón. Y cabe comparar ese color con las dos muestras de AZTI y las explicaciones del técnico de Hydrolab 21, D. Marco Antonio : Dice que de todo ello se infiere que SANI D tiene PHMB, porque es pardo amarillo. Y lo han acreditado los análisis que no se han conseguido desvirtuar. En definitiva, si no se pone en duda la obtención de muestras y su trazabilidad, no se puede poner en duda el resultado de los análisis.

3.- Sobre la composición de sorbato potásico. Afirma el recurrente que es errónea la conclusión del juzgador, pues sí es relevante la composición y el porcentaje de producto y, de la valoración de distintos testigos de la parte recurrente así como de la pericial resulta tal conclusión. Hay engaño en la composición porque se dice que tiene unos porcentajes y ahora resulta que hay otros, en el componente principal del producto, y se dice que la ficha de seguridad no tiene fuerza vinculante, cuando no se trata de productos inocuos y, claramente, ha de ser exigible.

II.- SOBRE LAS CONCLUSIONES PLASMADAS EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO

QUINTO.- 1.- Sobre los actos de engaño del artículo 5 LCD .- Lo admite la propia demandada, que afirma hay otros componentes además del sorbato potásico y habla de varios ingredientes, hecho que determinaría, incluso, la necesidad de cambio de etiquetas. Eso lleva a falsear la composición y características del producto. La información no ha sido veraz, puede inducir a error a sus destinatarios y, por tanto, es susceptible de alterar el comportamiento económico de los compradores .

En definitiva, concreta los actos de engaño en relación con SANI D: En introducir una sustancia no autorizada y en menor proporción de la esperada la que sí lo está.

En SANI- D PLUS: Sustancia autorizada (sorbato potásico) en menor porcentaje que el declarado en la etiqueta.

No son sino fungicidas, porque en documentos internos y desde 2013 tienen certificados de HYDROLAB 21 (DOCUMENTOS 42 y 43) que confirman dicha actividad fungicida.

2.- Publicidad engañosa: Por las mismas razones, ya que SANI D, al contener PHMB está sometido a registro y autorización, que no tiene, en su catálogo aparece como fugistático o conservante.

La mercantil demandada predica unas bondades y eficacias que determinan una mayor y mejor competencia en el mercado, al oponerlos a los 'fitosanitarios de síntesis' cuando la realidad es que no pueden tener tal eficacia sin la conjunción con PHMB. No cumplen normativa, deja residuos, es peligroso para el medio ambiente. Se comercializa como aditivo, cuando tiene función fungicida.

III Finalmente alega violación de normas del artículo 15 LCD. Las ventajas las describieron varios testigos.

En particular la del testigo Sr. Juan Carlos y Sr. Anibal cuyos 'papers' adjuntos a la demanda no han sido impugnados. En definitiva, los costes son menores, el impacto de mercado superior, no se advierten de los riesgos reales, y se indica composición insuficiente y porcentajes no correspondientes, sin que la demandada admita que son productos fungicidas, lo que se expresa por el propio laboratorio de la demandada.

Solicita se dicte sentencia conforme lo pretendido en la demanda, con imposición de costas.

La parte demandada se opuso al recurso, en extenso escrito que asimismo obra unido a las actuaciones, negando errónea valoración de la prueba y de los medios probatorios tenidos en cuenta por el juzgador, así como la existencia de publicidad ilícita, y, menos aún, de ventaja competitiva significativa en ningún caso, a cuyas alegaciones haremos mención al valorar cada uno de los aspectos controvertidos que plantea la parte recurrente, quedando la cuestión, en esta alzada en los términos expresados.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente pasamos a expresar.

Consideraciones previas.- La sentencia de primera instancia rechaza la falta de legitimación activa de la parte demandante en el fundamento jurídico 4,2,c) de la sentencia recurrida, pronunciamiento que queda inatacado, lo que, asimismo, es predicable de la conclusión plasmada en el fundamento jurídico quinto 2. C) de la misma sentencia, que analiza la obtención de muestras solicitada por la parte demandante y la cadena de custodia por la entidad VERIDIA, y admite que no existieron defectos esenciales en la cadena de custodia de los productos adquiridos en la demandada y luego analizados (literalmente, se afirma que no queda acreditada 'la ruptura de la cadena de custodia ni la manipulación de las muestras').

Por tanto, de la conclusión expresada en la sentencia hemos de partir y, por ende, de que los productos analizados procedían de la demandada, que se custodiaron debidamente, que fueron abiertos en presencia notarial, que extendió acta al efecto, y que, de ahí, se extrajeron las muestras luego analizadas por la demandante. Por ello, las referencias que efectúa la parte demandada y apelada a las sospechas que le produce la cadena de custodia y la introducción (en el tercero o cuarto eslabón de la cadena) de la intervención notarial, no deben alcanzar la eficacia excluyente pretendida, porque tal extremo lo resolvió la sentencia en sentido positivo, y ha devenido cuestión marginal al recurso, ya que el único apelante -la parte demandante- no solo no cuestiona, sino que expresamente acepta, tales conclusiones.

Podría argumentar el demandado, eventualmente, como así sucede, la ausencia de gravamen para recurrir, y, por tanto, para combatir tal pronunciamiento atendida la desestimación de la demanda. Sin embargo, lo cierto es que las pruebas periciales de la actora vienen asentadas en las muestras adquiridas a la demandada, por lo que la exclusión de tales medios probatorios resultaba elemento esencial y su aceptación por el juzgador ( pese a que la demandada oponía su indebida e inadecuada adquisición y la actora mantenía, justamente lo opuesto) conformaba un sustancial acerbo probatorio a los efectos de la resolución final.

Sin embargo, dado que la sentencia admite y se hace eco de los reparos opuestos por la demandada -a que esta igualmente alude en su escrito de oposición al recurso- y, pese a ello, considera que, aunque pueden ser apreciadas algunas irregularidades, no alcanzan la relevancia necesaria para invalidar o anular la práctica de la prueba, ni alcanzan tales dudas a la cadena de custodia y, aún menos, en cuanto a su manipulación, la revisión de tales conclusiones no exigiría, en cuanto argumentación jurídica, sin más, un explícito planteamiento por vía de recurso o de impugnación, y sí una valoración conjunta de tales conclusiones atendidos los términos del recurso efectivamente planteado de adverso.

Por lo expuesto, no procede analizar tal cuestión, en sí misma, al entender que queda al margen del análisis a efectuar en esta segunda instancia, que ha de limitarse a los aspectos expresados por el demandante y apelante en el escrito de interposición de recurso, pero sí valorar, nuevamente, tales hechos en cuanto soportan las conclusiones revocatorias que despliega la parte demandante y desde esta única perspectiva.

Obvio es puntualizar, asimismo, que, respecto a todos los argumentos doctrinales y jurisprudenciales indicados en la sentencia, y a las normas jurídicas invocadas y transcritas, nos remitimos a aquella para no reiterar inútiles repeticiones, en particular por no ser cuestión que deba considerarse controvertida en esta segunda instancia, cuyo grueso argumental se centra bien en la errónea valoración del material probatorio, bien en la omisión de valoración de parte del mismo.

Cabe efectuar, como última puntualización, dada la referencia reiterada del recurrente al auto dictado por esta Sala en sede de medidas cautelares, que, como la propia resolución expresa, la valoración del contenido de los dos dictámenes periciales aportados por la demandante determina que el producto que se venía comercializando como SANI-D por SANICITRUS, en las partidas analizadas, contenía una sustancia prohibida, añadiendo, como no podría ser de otro modo, al tratarse de un juicio provisional, que 'la validez y eficacia de tales dictámenes se otorga a los efectos de este juicio indiciario e interino, y sin perjuicio de lo que a lo largo del pleito, se pueda dilucidar' (el subrayado es nuestro). Por otra parte, añade, en este mismo contexto, que la infracción indiciariamente indicada de esa norma de seguridad, no determina automáticamente una ventaja competitiva significativa, fundada en una reducción de costes, y podría -eventual y condicionalmente- comportar la concurrencia de actos de engaño y publicidad ilícita, en su caso.

Por tanto, pretender extraer de ahí, como relata la parte recurrente en su extenso -y excesivamente prolijo- escrito de recurso, que esta Sala ha reconocido los hechos esenciales que se apuntan en la demanda es absolutamente erróneo, al desgajar y descontextualizar las afirmaciones del ámbito en que se producen (para evaluar unas medidas cautelares) pero sin examinar, analizar o valorar el fondo de la cuestión, más allá del juicio provisional imprescindible para adoptar o denegar aquellas, lo que asimismo puntualizamos con carácter previo.

Finalmente, en este mismo apartado, también hemos de remitirnos a lo que ya indicábamos en la resolución sobre la alegación de hechos nuevos y prueba aportada con posterioridad a la sentencia. Con independencia de que, al parecer, pretende el recurrente reforzar su tesis anterior con la constatación de la modificación ulterior de la publicidad del demandado en relación el producto SANI-D, resulta procesalmente inviable introducir hechos nuevos en esta alzada, dado que es en la demanda y en la contestación donde se establece el objeto de la litis, y, por ello, inviable la aportación documental que pretende acreditar tales hechos, sustraídos al análisis de esta segunda instancia, que ha de revisar la resolución recurrida, las pruebas valoradas y las alegaciones producidas en primera instancia, admitiéndose, solo en forma restringida y en los supuestos del artículo 460 LEC, la práctica de alguna o algunas pruebas en la alzada. Reiteramos, por tanto, el contenido de nuestra resolución anterior, a la que nos remitimos.



TERCERO.- 3.1 Sobre si los productos tienen la cualidad de coadyuvante tecnológico o aditivo alimentario.

La sentencia parte como premisa de que la carga probatoria relativa a la presencia de un aditivo corresponde a la actora, y de que es un coadyuvante tecnológico a la demandada, lo que es acertado, conforme las reglas generales de distribución de la prueba ( artículo 217 LEC). Este resulta ser elemento previo de esencial determinación para discernir que efectivamente se ha incurrido en inexactitudes o datos erróneos en la publicidad y en la comercialización de los productos de que se trata.

Compartimos, en este punto, parte de los argumentos que despliega el recurrente, relativos a que el demandado no ha probado la inclusión de los productos examinados en la categoría alegada, de coadyuvante, lo que deduce, como esenciales, de los siguientes elementos: a) De su propio certificado -documento 2 de la contestación- ISO que refiere claramente su expedición en relación con productos postcosecha: 'fortificantes, aditivos alimentarios y detergentes'.

b) Los documentos 35 y 36 de la demandada, en que se especifica que SANI D es E-202, que es sorbato potásico, se refiere expresamente al reglamento 1129/2011 e indica que está destinado para el uso en la industria alimentaria. El registro con el que se comercializa es el de los aditivos (documento 4 de la demanda, folios 269 y siguientes, tomo II del informe pericial documento 4 de la demanda que expresa que el número de registro corresponde a los aditivos -folio 244, tomo I). En el segundo de los documentos citados, se refiere, expresamente, a que se trata de un conservante alimentario, lo que, igualmente implica que es aditivo alimentario (con remisión igualmente al documento 4 de la demanda, informe pericial de la actora).

c) El documento 37 igualmente refiere que es conservante y remite al mismo reglamento.

d) No se utiliza la expresión 'coadyuvante' en ninguno de los documentos aportados por las partes.

Ahora bien, hemos de tener en cuenta que no hay prueba relativa a que la presentación de los productos, documentación o publicidad se refiera a tales productos directamente como aditivos, ya que las menciones hasta aquí expresadas denotan, con claridad, una vinculación de los productos con el uso alimentario y su identificación, en tal caso, como aditivos alimentarios, pero no solo y únicamente, ya que, ciertamente, esto no se ofrece explícitamente. Si bien las referencias registrales, de normativa y, básicamente, de falta de mención explícita de un 'tertium gens' como sería un coadyuvante alimentario aparece huérfana de cualquier mención, más allá de la pura especulación de la demandada, esto no excluiría tampoco que nos hallemos ante un producto frontera, como fue definido por el perito de dicha parte demandada, sin que en tal aspecto se revele errónea la argumentación desplegada en la sentencia.

No se trata tanto, como afirma dicha parte demandada, de que nos encontremos en el terreno de qué entiende la actora por 'aditivos' sino que los indicios documentales expresados (y algunos otros que no consideramos necesario reproducir) revelan y sitúan los productos en la órbita de los aditivos, del destino alimentario o de los conservantes, con mención explicita a los registros y a la normativa aplicable en tal ámbito, aunque no única y exclusivamente-. Ahora bien, es aceptable el argumento que desarrolla la parte demandada relativo a que resulta extraño que un consumidor habitual de tales productos pueda llegar a la conclusión de que son aditivos porque la normativa citada sea la aplicable a aquellos, ni, menos aún, que lo deduzca así, aunque no se diga, por conocimiento de dicha normativa.

Por todo lo expuesto, tal cuestión podría tener incidencia en orden a la competencia desleal que se postula, pero deviene irrelevante en cuanto a la publicidad, sencillamente porque tal extremo no se expone explícitamente en esta, aunque tampoco puede considerarse totalmente inocua o irrelevante porque la mención (esta sí explícita) al conservante alimentario, sitúa propiamente el producto en este ámbito y por tanto sí podría comportar, en principio, una percepción distorsionada para el consumidor, aunque sobre esto volveremos más adelante.

No es controvertido que el sorbato potásico sea un aditivo alimentario, sino que este sea el único producto efectivamente admitido en la composición como principio activo, de modo que la acreditación de la presencia (efectiva) de otro u otros componentes (activos) no declarados nos situaría en un ámbito distinto, al que se refiere, precisamente la parte demandante en su recurso.

Entendemos que la actora sí ha probado que la demandada comercializa sus productos, en cierto modo, como aditivos alimentarios, en cuanto únicamente declara como componente activo un producto, que lo es, pero no que lo haga de forma exclusiva ni que ello determine, por sí, la existencia de publicidad engañosa en tal aspecto, pero tampoco se ha acreditado que se trate de coadyuvantes, en sentido estricto, por las razones ya dichas.

Ello no excluye que en la formulación puedan existir otros elementos no conocidos o no declarados, ajenos al examen efectuado. El ámbito de nuestro análisis es, exclusivamente, en esta materia, el de la competencia desleal por infracción de normas y el de publicidad engañosa y a él nos limitaremos, y, en este punto, no podemos entender absolutamente acreditado el hecho esencial de que se comercialice solo como aditivo alimentario, de forma que la conclusión obtenida por el juzgador, en este aspecto, y por estricta aplicación de las normas relativas a la carga probatoria debe decaer.

3.2 Sobre si el producto SANI-D contiene PHMB.

El producto en cuestión fue detectado en las muestras analizadas procedentes de la demandada (nos remitimos a nuestras consideraciones previas sobre la aceptación de tal extremo en la sentencia recurrida) en cantidades variables, pese a lo cual la sentencia concluye que no se ha probado la presencia de PHMB en el producto SANI-D.

Hemos de indicar, con carácter previo, como bien puntualiza la demandada, que no es cierto que la sentencia confunda y mezcle los productos y conclusiones relativos a los mismos, pues queda claro y reiteramos, que la detección del PHMB se refiere únicamente a SANI - D (que no al PLUS) , si bien resulta obvio que tal extremo deviene esencial, puesto que gran parte del planteamiento de la demandante parte de tener por acreditado tal extremo.

Al efecto conviene resaltar: 1) No resulta claro el proceso por el que se detectó precisamente la existencia de PHMB en cuanto sustancia 'no esperada' con soporte en unos documentos en que se constata un convenio general entre la UNIVERSIDAD de Valencia y la actora para el análisis de la composición de productos, encargados por los propios miembros de la agrupación, que sirve de apoyo para el análisis de las muestras adquiridas de la demandada (más documental 4).

2) A destacar la existencia de diligencias penales previas (documentos 15 a 21) que finalizaron en 2011 con auto de sobreseimiento libre, tras intervención de comunicaciones, precinto de productos y examen de muestras. Al inicio de 2013 se interpuso una denuncia sin resultado positivo. Según declaración del legal representante de AGRUPOST y del Perito Sr. Luis Alberto fue la Universidad la que averiguó la sustancia detectada posteriormente (pese a que los exámenes estandarizados fueron negativos) lo que no concilia con la documental que refleja la petición de búsqueda de 'SORBATO POTÁSICO Y PHMB' en concreto (anexo 4 del documento 4 de la demanda). Una de las empresas de la demandada tiene productos (documento 14) que incorporan ese producto, pero la pericial de la demandada (ATQ QUIMYSER, punto 4.1.3.1) expresa que parece extraño que entre el sinnúmero de sustancias existentes se haya acertado, precisamente, en esa sustancia.

3) La sustancia aparece, en distintas proporciones, lo que tampoco concilia con un tratamiento industrial de fabricación, como adveró el legal representante de la empresa KLEER KIM, que además negó documentalmente y ratificó en el juicio la ausencia de PHMB en el producto SANI-D. El certificado de HYDROLAB 21 ratifica que no se observa, y los documentos 54-55 de la contestación, ratifican la falta de presencia del mismo (coincide el número de lote con uno de los de la actora).

4) Resulta llamativo que se encontrara el componente (no esperado, según se aclaró) PHMB en los lotes de productos SANI D, tras extraer muestras de aquellos, que habían sido adquiridos por la empresa de detectives que medió entre actora -como compradora- y demandada -como vendedora- .La prueba pericial de la demandada (que además indica que hay otros elementos en el formulado que no tienen por qué ser declarados y pueden contribuir al resultado) quedaría en entredicho o en situación dubitada valorando las conclusiones de las periciales de la actora, pero existe un elemento, entendemos, más objetivo, ya que es el acta de inspección y acta de toma de muestras de la DG de Salud Pública de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública (documento 24 de la demanda y 60 de dicha parte) reseña que no detecta la presencia de PHMB. No podemos entender probado que la demandada, de forma aleatoria, vaya alterando composiciones y partidas para que el producto tenga o no aquel componente, máxime cuando, en varias ocasiones, se han efectuado distintos controles y análisis, con ausencia de aquel componente no permitido, con la salvedad de los análisis de los productos analizados por la demandante. En esta confrontación de análisis de resultados opuestos, y en la vía en que nos encontramos (regido por las normas procesales civiles) la contradicción probatoria perjudica a quien tiene la carga de la prueba y, en este caso, es la parte actora, que afirma la existencia de un producto no declarado y no autorizado en los comercializados por la demandada objeto de este litigio, y a ello hemos de estar ( artículo 217 LEC), máxime porque en los varios intentos anteriores de acreditación de elementos extraños a los principios activos declarados en los productos de la demandada, el resultado ha sido negativo, en todos los casos.

5) El recurrente afirma, finalmente, que la sentencia obvia las conclusiones y manifestaciones que le benefician y solo utiliza las que benefician a la parte contraria. Sin embargo, tras examinar, nuevamente, las pruebas practicadas consideramos que existe profusión de medios probatorios, con conclusiones muy divergentes, y, especialmente, que el producto controvertido ha superado los controles exigibles, ha sido objeto -la empresa- de una anterior investigación penal, sobre otro producto, pero con idéntica finalidad que el presente procedimiento (que concluyó, tras investigación del cuerpo especializado de la Guardia Civil, en sobreseimiento). Afirma, que se obvia la declaración del testigo perito Sr. Anibal , obrante al video 2, pero, ciertamente, sus manifestaciones se desarrollan en un plano puramente teórico de modo que viene a exponer con las concentraciones del producto sorbato potásico que se le indican (que responden a los productos de la demandada), aun acumuladamente con la utilización de ambos productos, sería muy ineficaz, y que para ser efectivo tendría que tener algún otro elemento. Sin embargo, interesadamente omite la actora recurrente (en la que, afirma, transcripción de la testifical) la respuesta que da el mismo testigo, a preguntas de la parte contraria, relativa a que existen ensayos que han probado que la unión del sorbato potásico con otras sustancias le dotaría de mayor efectividad, y que conoce estudios con sustancias sinérgicas que teóricamente potenciarían el sorbato. Ciertamente su respuesta lo fue en plano muy teórico, pero la recurrente no se refiere a tal prueba en su conjunto, sino que se hace eco de dichas manifestaciones en forma incompleta.

6) Los argumentos que ha desarrollado la apelante sobre el color de las muestras para acreditar, definitivamente, la presencia de PHMB en el producto quedan contradichos por las afirmaciones del Sr.

Marco Antonio , por una parte, técnico de HYDROLAB 21, que afirmó rotundamente que el PHMB puro no tiene color, y frente a ello, e incluso, por la declaración del perito de la actora, Sr. Luis Alberto , que si bien inicialmente era extraordinariamente contundente (el color venia determinado por el producto no declarado) acabó reconociendo, a preguntas del letrado de la demandada, con evidente falta de contundencia, que el color no tiene por qué deberse al principio activo (30'37') en relación con el documento obrante a tomo 2 folio 162 -documento 14 de la demanda- que refiere un color, para determinado producto, entre incoloro y amarillo claro, lo que prueba que tal extremo no acredita lo pretendido de modo incuestionable. Los propios análisis del perito de la actora Sr. Luis Alberto revelan distintas cantidades de producto (no necesariamente menores si el producto aparecía con un color más claro), lo que dota a tales argumentos de escasa contundencia, y viene reforzado por la declaración de irrelevancia que resulta de la testifical del representante de Hydrolab con la pericial de la parte demandada (Sr. Eulalio de ATQ QUIMYSER). Cierto es que el técnico de Hydrolab no explica muy claramente la razón de la decoloración de una muestra que dice que, en ambos casos, contiene PHMB cuando en el informe se expresa que el lote 2 es la muestra real de SANI D puro, pero si valoramos lo anteriormente expuesto, la conclusión a obtener es que el color no es determinante de la existencia de PHMB, ni de su cantidad (el color no tiene por qué ser más oscuro si aparece más principio activo). Incluso es dudoso, tras examinar las pruebas, dada la evidente discrepancia entre los declarantes propuestos por ambas partes, que el PHMB sea transparente, amarillo, o de qué intensidad de amarillo. En este apartado consideramos más fundada la explicación del perito de la demandada que viene a vincular esas diferencias de color a los niveles, incluso, de oxidación o de interacción entre los componentes, por lo que tal argumento desplegado insistentemente por la actora, en refuerzo de la tesis de la existencia generalizada de PHMB en el producto SANI- D debe ser igualmente rechazado.

3.3. SOBRE LA CANTIDAD DE SORBATO POTÁSICO.- Afirma la recurrente que es errónea, asimismo, la conclusión del juzgador relativa a la cantidad y porcentaje de sorbato potásico contenido en el producto, porque esta no es relevante a los efectos de adquisición del mismo, tal y como se declaró por sus propios testigos, sino que la adquisición se vinculó directamente a su eficacia. En este punto, reitera la recurrente que la efectividad la aporta la inclusión de PHMB, que no es un producto permitido en la forma que se contiene.

La cuestión de la menor presencia de sorbato potásico no la entendemos acreditada en relación con el consumo del mismo, ya que el producto no se adquiere en función de tales porcentajes sino por su comportamiento para la finalidad perseguida (vid etiquetas de la demanda y folios 269 y 270 de la contestación).

Cabe puntualizar, de entrada, que la parte apelante interpreta de forma errónea lo que indica la sentencia recurrida, que, en ningún caso prima la eficacia frente a la 'seguridad y la veracidad'. Lo que pretende expresar la sentencia, en idéntica línea argumental a la expuesta, es que no cabe confundir ni equiparar la ficha de seguridad con la etiqueta, y que aquella no es elemento determinante para adquisición del producto, aunque los compradores pudieran conocerla, y no que la cuestión sea irrelevante. En cualquier caso, que la composición declarada y la real sean acordes debe ser objeto de análisis y control por las autoridades administrativas que cabe concluir han desarrollado tales funciones en la forma procedente antes de acceder al registro de los productos, como es lo usual, y nada en contrario resulta de lo actuado.

Sobre los porcentajes de sorbato potásico detectados en ambos productos, inferiores (salvo en un caso) a los rangos establecidos para los mismos, según la pericial del Sr. Luis Alberto , lo cierto es que no se contienen, como se ha dicho, en la documentación tenida en cuenta para la adquisición del producto, por lo que mal puede fundarse el engaño en tal extremo. La ficha de seguridad que se entrega al consumidor después tiene en cuenta el rango máximo a efectos de uso seguro del producto, lo que no se ha probado que no se cumpla.

Por tanto, también tal extremo deviene, a los fines del presente procedimiento, inocuo por no ser elemento esencial de valoración para la adquisición el porcentaje de producto.

Cierto es que algún testigo ( Herminia ) viene a admitir que no lo recomendaba porque tenía dudas de la actividad fungiestática o fungicida del sorbato potásico por sí solo, y que si hay otros componentes activos deben ser declarados. Admite, sin embargo, que el documento 52 es un certificado de producto ecológico sobre estos productos, sin que podamos obviar que su declaración viene determinada, asimismo, por su relación comercial y profesional con las empresas asociadas a la demandante, ya que la asociación a la que asesora utiliza productos de las asociadas de la actora. Frente a ello los testigos Sr. Clemente indicaron que la ficha se entrega después de adquirir los productos, y que los vienen utilizando sin problemas desde tiempo atrás.

Es más, el Sr. Clemente ni siquiera equipara su uso al de fungicidas de mayor alcance, ya que indica que recomienda su uso si se necesitan, y que, en algunos casos, puede ser suficiente con el tratamiento que proporcionan los productos de la demandada y en otros no.

En consecuencia, el motivo de recurso vinculado a tal extremo debe perecer.



CUARTO.- Sobre la competencia desleal: Partiendo de las conclusiones anteriores, no podemos tomar en consideración como violación de normas elementos introducidos a posteriori y no en la demanda, sobre cambios en las etiquetas, sobre la consideración de los productos controvertidos, o sobre la modificación de algunas expresiones publicitarias.

Ahora bien, obvio es valorar que los productos examinados han sido registrados por la autoridad competente, y se han venido utilizado durante largo tiempo sin detección de problemas, pese a las sucesivas denuncias y comprobaciones de las que queda constancia documental.

No apreciamos la alegada competencia desleal, porque la demandada no se postula, frente a los productos de los demandantes, como remedio alternativo ni siquiera similar a los fitosanitarios de síntesis, sino que se limita a indicar que frena la actividad de los hongos, protege la fruta y se puede utilizar combinado con otros.

Por tanto, no se compara en pie de igualdad, ni se ha probado que exista ventaja o atracción al consumidor derivada de precio inferior, porque también este extremo ha quedado huérfano de prueba.

El recurrente se centra en el informe del Sr. Juan Carlos para justificar los actos de engaño del artículo 5 LCD, prueba insuficiente, por sí sola, por idénticas razones ya expuestas relativas a la carga probatoria.

En el citado informe se indica que la propia demandada reconoce, en su pericial, que SANI D tiene otros componentes, además del sorbato potásico y habla de varios ingredientes, alguno de ellos peligrosos, ello haría imprescindible, por la presencia de PHMB, determinadas especificaciones en el etiquetado, ficha de datos de seguridad y, en cuanto a SANI D PLUS porque la fecha de datos de seguridad del producto identifica como fabricante a SANIFRUIT SL entidad no inscrita en el registro sanitario (informe del SR. Luis Alberto ). Respecto de ambos productos se indica que los examinados no alcanzan el contenido mínimo de sorbato potásico al 2,5% de concentración que se recoge en las fichas de datos de seguridad de los mismos.

Y afirma que hay otros componentes, además del sorbato potásico alguno de ellos peligrosos que harían se modificara la clasificación CLP del producto SANI -D ya que debería tener dos pictogramas que no aparecen (respecto de lesiones oculares y respecto de toxicidad para organismos acuáticos, con efectos nocivos duradores). De ahí el engaño (siempre partiendo de la existencia de PHMB en SANI-D) porque: 1.- No sería aditivo, sino coadyuvante tecnológico.

2.- Debería avisar de riesgos que no lo hacen: no tendría, en tal caso, acceso a mercados con restricciones.

3.- Engaño con el tema de vertidos (dice que no es necesario tratamiento).

4.- Engaño por obviar en el etiquetado los componentes peligrosos.

5.- Engaño en el porcentaje de sorbato potásico, porque es sustancialmente menor que el oficial, no ha presentado prueba alguna en sentido contrario.

6.- Porque hay en Sani-D el PHMB que no se declara. Y en la ficha de seguridad.

Y eso, precisamente, ha podido inducir a error a los potenciales adquirentes, la información no ha sido veraz, y esto es susceptible de alterar el comportamiento del mercado.

En el caso de SANI-D PLUS únicamente por la menor composición del sorbato potásico declarado en la etiqueta.

El Sr. Juan Carlos aclaró que tanto el sorbato potásico como el PHMB son productos de síntesis y que la ventaja de no declarar PHMB en el producto que no dejaría residuos, accedería mejor a las grandes superficies, que piden menos presencia de sustancias, y la clasificación del PHMB omitida también presenta ventajas competitivas, al igual que respecto del tratamiento como residuos peligrosos, en su caso. Y, en cuanto a la violación de normas artículo 15 LCD indica que se ha acreditado la introducción de esa ventaja competitiva porque las centrales hortofrutícolas piensan que pueden tratarlo de forma normal, por la existencia de una publicidad sin residuos, pero con adición de un producto que le hace más eficaz, porque se dice sin vertidos, y con ello se evita tratamiento de estos, no hay costes de registro del producto en su composición real porque no está autorizado en tratamientos postcosecha de cítricos, además del tiempo que ha de esperar.

Ciertamente se han utilizado en este complejo procedimiento, como sinónimos, sin serlo exactamente, los términos fungicida y fungiestático, pero de ahí tampoco extraemos las consecuencias que pretende la demandante recurrente, que se ciñe a la infracción vinculada a la falta de mención de determinados componentes activos en la formulación; e, igualmente, error en el etiquetado y que, todo ello en conjunto, comportaría la existencia de competencia desleal, por los puntos anteriormente tratados lo que, partiendo de las conclusiones parciales ya expresadas, no podemos extraer como conclusión global.

Sin embargo, no se ha practicado prueba (más allá de la meramente especulativa) que acredite que la introducción en el mercado de los productos de la demandada, sin que se hayan acreditado en forma contundente los aspectos resaltados en la demanda, haya determinado, para la demandada, una ventaja competitiva, de forma que la violación de normas de obligado cumplimiento que se predica conlleve la expectativa de producto con menores residuos o de contenido más ecológico y, solo por tal razón, un aumento relevante de ventas en detrimento de otros productos del mismo segmento de mercado. Ya hemos indicado, anteriormente, que tampoco apreciamos la existencia de publicidad ilícita, en cuanto engañosa, determinante de competencia desleal.

Nos encontramos, por tanto, ante apreciaciones puramente teóricas, asentadas, además, sobre pruebas que, consideramos contradictorias y por tanto poco concluyentes, en asunto excesivamente complejo y en que intervienen importantes factores de control administrativo y sanitario que determinan la complejidad y el alto riesgo de una actuación como la que se plantea. No entendemos acreditado por la actora que la adquisición de productos de la demandada venga vinculada a mención errónea de su catalogación, de su composición específica y/o del porcentaje de sorbato potásico, porque este no se menciona ni en el etiquetado ni en la ficha técnica. En cuanto a los argumentos relativos a los errores en los pictogramas o a la ficha de datos de seguridad de los productos ni podemos entender generalizada la introducción del PHMB en el producto SANI D, porque la valoración conjunta de todas las pruebas lleva justamente a la conclusión opuesta, ni tampoco se acredita que esas menciones inexactas, confusas o directamente imprecisas hayan comportado un comportamiento irregular de los consumidores, porque no están incluidas en ningún caso en los elementos indicados en la demanda, o que los precios estén desajustados, ni por tanto, la correlativa incidencia favorable para el demandado determinante de un descenso en las ventas de producto para los miembros de la asociación demandante.



QUINTO.- Procede, por lo expuesto, y lo demás expresado en la sentencia recurrida, la desestimación de todos los motivos de recurso, confirmando la resolución dictada. Sin embargo, al igual que en primera instancia, consideramos que existen elementos que determinan la existencia de dudas de hecho que han de comportar que no proceda imponer las costas en la alzada. Se acuerda, ello no obstante, la pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículo 398 en relación con el 394 LEC y D.Ad. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de AGRUPACIÓN ESPAÑOLA DE SERVICIOS Y PROCESOS POST COSECHA - AGRUPOST- contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, en autos 504/17 del juzgado, que se CONFIRMA, sin expresa imposición de costas en la alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.