Sentencia CIVIL Nº 1337/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1393/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120178198269
Recurso de apelación 1393/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 795/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: FAUSTINO IGUALADOR PECO
Abogado/a: MIGUEL ANGEL PAZOS MOYA
Parte recurrida: FRAPE TAPAS, S.L
Procurador/a: CARLES BADIA MARTINEZ
Abogado/a:
Cuestiones: Cláusula suelo. No consumidor. Alcance del control de transparencia. Control de
transparencia aplicado a la buena fe.
SENTENCIA núm. 1337/2019
Composición del tribunal:
Luis Rodriguez Vega
BERTA PELLICER ORTIZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En la ciudad de Barcelona a ocho de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español SA
Parte apelada: Frape Tapas S.L.
Resolución recurrida: sentencia
Fecha: 25 de abril de 2018
Parte demandante: Frape Tapas S.L.

Parte demandada: Banco Popular Español SA

Antecedentes

PRIMERO . La parte dispositiva de la sentencia apelada resumidamente estima la demanda y declara la nulidad de las clausulas impagadas: limitación de la variación de tipo de interés, imputación de gastos y comisiones por posiciones deudoras.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de junio de 2019.

Actúa como ponente Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La actora ejercitó frente a la entidad bancaria demandada, una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, de la de gastos y comisiones por impagados incorporadas como condiciones generales al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito las partes. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

En el escrito de demanda, admite expresamente que no reúne la condición de consumidor, si bien ejercita acción que no se funda en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , sino en los artículos 5 , 7 y 8.1 de la misma; así como en los artículos 6.2 , 1256 y 1258 del Código Civil y el artículo 57 del Código de Comercio , esto es, pide que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura por ser contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante a favor del banco, pues la cláusula suelo resultó 'sorprendente ' para la mercantil demandante y no se incorporó debidamente.

2. La entidad demandada se opuso a la demanda deducida en su contra.

3. La resolución recurrida estima la demanda.

4. La parte demandada recurre la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO . Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales.

5. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

6. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' .

7. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550) y en la posterior STS 57/17, de 30 de enero (ROJ: STS 328/2017 ), afronta de nuevo la cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

8 . El examen de la transparencia formal en el caso enjuiciado nos lleva a apreciar que la cláusula impugnada cumple las exigencias formales de claridad y comprensibilidad exigidas en los artículos 5 y 7 de la LGCGC.



TERCERO. Sentido de la remisión al principio general de buena fe en materia contractual.

9. El TS también se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923 ) si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art.

1258 CC . De esta sentencia resulta que lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato, lo que supone una aplicación de la denominada regla de las 'cláusulas sorprendentes', según la cual no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

10. La cuestión es si esa doctrina se puede aplicar a la cláusula limitativa de los tipos de interés (la denominada cláusula suelo) y si bien es cierto que el TS acepta la 'posibilidad' de esa aplicación, creemos que ello no significa la 'necesidad' de que resulte aplicable.

Como regla general, no creemos que sea posible aplicar la doctrina de la buena fe a la cláusula suelo con fundamento en el simple enmascaramiento.

En suma, habrá que valorar en cada caso, de acuerdo con todas las circunstancias, si la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo supuso una alteración de una expectativa legítima del prestatario adherente concreto. Y en esa valoración no solo será preciso tomar en consideración la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.

11. En el caso enjuiciado no hay dato alguno para poder afirmar que ninguna de las clausula impugnadas sean sorprendentes. Es perfectamente lógico que la entidad bancaria incluya un interés mínimo, pero es que además el contrato ha sido modificado en tres ocasiones, el 28 de junio de 2012, el 21 de febrero de 2014 y 26 de agosto de 2015, era notorio que los gastos de constitución de la hipoteca se asumían por los prestatarios y no puede decirse que la comisión por impagados sea algo extraño al contrato.



CUARTO. Costas 12 . Conforme a lo establecido en el art. 394 LEC las costas han de imponerse a la actora . Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, al haberse estimado íntegramente el mismo.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación de Banco Popular Español SA, por lo que revocamos íntegramente la sentencia, desestimando la demanda formulada por Frape Tapas SL, absolviendo al Banco Popular de sus pedimentos, con expresa imposición de costas a la parte actora de las costas de primera instancia.

No se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, al haberse estimado íntegramente el mismo y ordenamos la devolución del depósito constituido.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.