Sentencia Civil Nº 134/2002, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 90/2002 de 17 de Septiembre de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA N° 134

SECCION 6ª DE LA AUDIENCIA.

PROVINCIAL DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Iltmo. Sr. D. Jose María Pacheco Aguilera

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres. D. Antonio Navas Hidalgo y Dª Silvia Baz Vázquez

Rollo Apelación Civil: 90/02

Juzgado de Primera Instancia numero Cuatro

Procedimiento Incidental Modificación

Medidas Divorcio: 248/00

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a 17 de Septiembre del 2.002

Vistos por la Audiencia los presentes autos de recurso de Sección Sexta de esta apelación promovidos por D. Iván , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Teruel. López y dirigido por el Letrado Sr. Casadevante, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, habiendo sido parte apelada Dª Margarita , representada por la Procurador de los Tribunales Sra. De Lima Fernández, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Navas Hidalgo, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO: Que por el indicado Juzgado de Primera Instancia numero Cuatro de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 29 de Enero del 2.002, con un Fallo del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Teruel López, en nombre y representación de D. Iván , contra Dª. Margarita , debo declarar y declaro reducida la contribución de D. Iván a las cargas familiares en la cantidad de 20.000 pesetas mensuales, al haber adquirido independencia su hija Daniela , fijándose en principio dicha contribución en la cantidad de 95.000 pesetas mensuales Que estimando parcialmente la reconvención de la Sra. Margarita contra el Sr. Iván , debo actualizar la contribución de D. Iván a las cargas familiares en el porcentaje del 22'41 %, el mismo en que se han revalorizado los haberes de dicho Sr desde que se dictara la sentencia de separación, quedando fijada desde la fecha de esta resolución dicha contribución en la cantidad de 116.290 pesetas".

SEGUNDO.- Que contra la citada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el reseñado actor, al cual se le dio la correspondiente tramitación, elevándose los autos seguidamente a este Tribunal, quedando a continuación las actuaciones para dictar la oportuna resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de la del termino para dictar sentencia, al Haber tenido que compatibilizar el Ponente su cargo con el de Magistrado-Juez el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero Cuatro de Marbella, sin relevación de funciones.

Fundamentos

PRIMERO: Que el objeto del presente recurso trae causa de la acción ejercitada por D. Iván , solicitando que se deje sin efecto la obligación de alimentos fijada en su momento judicialmente dentro de la contribución a las cargas familiares a favor de sus hijos mayores de edad Daniela e Esteban , al estar ambos trabajando y haber alcanzado la independencia económica.

La demandada Dª. Margarita , no solo se opuso a que prosperara tal pretensión de modificación, sino que además por vía de reconvención intereso la actualización de la referida pensión aplicando el 50 % de los ingresos que en la actualidad percibe el reseñado demandante.

La sentencia de instancia estima parcialmente tanto la demanda inicial como la reconvencional acordando por un lado, eliminar la obligación de alimentos respecto de la indicada hija mayor de edad, y por otro, actualizar la pensión establecida en concepto de contribución a las cargas familiares en un porcentaje del 22'41 %.

Contra citada resolución se alza el significado actor, ahora apelante, alegando en síntesis que aun cuando su hijo Esteban no trabaja en al actualidad, se encuentra en condiciones de hacerlo y si no lo hace es porque no quiere, as¡ como la improcedencia de la apuntada actualización, teniendo en cuenta que no medio petición concreta y las distintas cantidades de dinero abonadas para sus hijos cuando ya se encontraban independizados económicamente.

SEGUNDO.- Así las cosas y una vez delimitado ya el objeto devolutivo, con carácter previo conviene precisar, ante la posibilidad de poder apreciarse incluso de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al afectar al orden publico, que los alimentos del art. 93 del Codigo Civil constituyen una prestación que forma parte del deber expansivo de contribución a las cargas familiares, que no es exactamente coincidente con la deuda alimenticia del art. 142 de dicho texto legal, por lo que en los procesos sobre modificación de medidas acordadas en sentencias de nulidad, separación o divorcio, no resulta imprescindible la llamada al proceso de los hijos mayores de edad.

Sentado lo anterior, lo cierto es que el primero de los indicados motivos de oposición planteado por el actor deberá ser desestimado, por cuanto que no resulta debidamente acreditado en autos que su hijo Esteban de 20 años de edad, disfrute de la autonomía personal y de la estabilidad laboral y económica necesarias para que proceda la supresión de la obligación de alimentos establecida judicialmente en su momento a su favor.

El hecho de que durante un concreto periodo de tiempo dicho hijo cursara estudios en una escuela del ejercito en Madrid, no supone ni tan siquiera con carácter temporal la efectiva incorporación del mismo al mercado de trabajo, ya que en ultimo termino en todo caso no cobraba propiamente un salario, sino tan solo una ayuda para sufragar sus gastos mientras estudiaba.

TERCERO: Suerte contraria habrá de correr el segundo de los indicados motivos de apelación, puesto que habiéndose acordado ya en sentencia la revisión de la pensión fijada en concepto de contribución a las cargas del matrimonio según los aumentos de los ingresos del obligado a satisfacerla, su cumplimiento ha de reclamarse en un incidente de ejecución, y no por vía de reconvención en el presente procedimiento de modificación de medidas.

Finalmente señalar al hilo de lo argumentado también por el apelante, que al extinguirse la pensión alimenticia a partir de la resolución que así lo declara, no puede acogerse su pretensión de que a la hora de proceder a la correspondiente actualización, se tengan en cuenta a los efectos de la oportuna devolución, las distintas cantidades abonadas por ese concepto una vez que sus hijos mayores de edad ya trabajaban y eran independientes económicamente.

CUARTO.- Que en materia de costas, siendo de aplicación el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, respecto de las correspondientes a la demanda inicial, al haberse estimado esta parcialmente, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y comunes por mitad.

Lo mismo seria predicable en cuanto a las de la demanda reconvencional, puesto que se aprecian circunstancias excepcionales que justifican su no imposición, ya que su desestimación fue debido a razones estrictamente procedimentales, constando en autos que realmente la actualización pretendida no se realizo.

Además y como consecuencia de la estimación parcial del recurso, a tenor de lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer condena de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Teruel López, en nombre y representación de D. Iván , contra la sentencia que en fecha 29 de Enero del 2.002 dictó el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia numero Cuatro de los de esta Ciudad en los autos 248/00, revocando la citada resolución en el sentido de declarar no haber lugar a la actualización pretendida por vía reconvencional, manteniéndola en todo lo demás y todo sin realizar un especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma legalmente establecida y con testimonio de la misma remitanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.