Sentencia Civil Nº 134/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 155/2002 de 24 de Junio de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 1

SEN10, C/AGUIRRE, S/N

Tfno. 975 211678 Y 211014 Fax: 975 226602 N.I.G. 42000 1 0100409 /2002

RECURSO DE APELACION 155 /2002

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 45 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALMAZAN

De: Luis Enrique

Contra: Aurora

SENTENCIA CIVIL Nº 134/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En SORIA, a veinticuatro de Junio de dos mil dos .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de SORIA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 45 /2002, procedentes del JDO. 1A INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALMAZAN, a los que ha correspondido el Rollo 155 /2002, en los que aparece como parte apelante/s y demandante Luis Enrique representado/a/s por el/la Procurador/a PILAR PRADA RONDÁN, y asistido/a/s por el/la letrado/a BELÉN ORTEGA, y como apelado/a/s y demandado Aurora representado/a/s por el/la procurador/a SONIA CARABANTES LOPEZ, y asistido/a/s por el/la Letrado/a LUIS MIGUEL ANTOLÍN BARRIOS .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz, en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra De Aurora , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en Sentencia de Separación dictada el día 19 de, enero de 2001, con todos los, éfectos legales inherente a dicha declaración

Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Dicha Sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las demás partes y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, se formó rollo de apelación civil y no habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, según lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Magistrado/a Ponente JOSE MIGUEL GARCIA MORENO .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del demandante D. Luis Enrique ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán en fecha 8 de abril de 2.002, por la que se desestimó la demanda de modificación de medidas de separación interpuesta contra Dª. Aurora .

El citado recurso de apelación se articula en la alegación única del escrito de interposición del recurso, en la que se sostiene que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ha incurrido en infracción del art. 90 C.Civil en relación con el art. 776.3ª LE.Civil de 2.000.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Juez "a quo" desestima las pretensiones de la parte demandante y acuerda mantener en su integridad las medidas acordadas en la propuesta de "convenio regulador de los efectos de separación aprobada por la sentencia del propio Juzgado de 19 de enero de 2.001. Frente a esta decisión se alza el recurso de apelación de la parte demandante, que ha interesado expresamente la modificación del régimen de guarda y custodia respecto de las hijas comunes menores de edad Flora y Natalia , de la atribución del uso del domicilio conyugal, y la supresión de la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Luis Enrique .

Como punto de partida para la correcta resolución del recurso contra la sentencia de instancia ha de tenerse presente que el art. 775 L.E.Civil de 2.000, en relación con lo dispuesto en los arts. 90 párrafo 30 y 91 inciso final C.Civil, establece la posibilidad de que, a solicitud de los cónyuges o del Ministerio Fiscal habiendo hijos menores o incapacitados, se modifique el convenio regulador judicialmente aprobado en la sentencia de separación o divorcio, así como las medidas judiciales acordadas en defecto de convenio de los cónyuges, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar la propuesta de convenio presentada por los cónyuges, o, en su caso, al adoptar judicialmente as medidas en defecto de acuerdo de los esposos.

Por ello, la petición de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación requiere que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dichas medidas, pues no cabe que se pretenda la modificación de las mismas sin invocar siquiera una alteración de los presupuestos fácticos determinantes de la resolución judicial que las adoptó. Es evidente, por tanto, que para que prospere la modificación instada por alguno de los cónyuges respecto de las medidas adoptadas de común acuerdo o que sustituyen al convenio aprobado judicialmente, será necesaria la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los esposos o por la autoridad judicial para la fijación de dichas medidas en defecto de acuerdo de los cónyuges, la cual deberá ser sustancial y no afectar únicamente a las circunstancias accidentales o de poca entidad, y deberá resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 L.E.Civil de 2.000). Así, únicamente podrá justificar una modificación de las medidas adoptadas por los esposos de común acuerdo o por la autoridad judicial en defecto de convenio de los cónyuges, la alteración que no sea aquélla que los interesados o la autoridad judicial pudieron razonablemente contemplar para acordar o decretar las medidas; pues en caso contrario se tratarla más bien de una revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta (en este sentido, por ejemplo, sentencias de la A.P. de Segovia de 22-3-1.993 y 29-12- 1.998, sentencias de esta Sala de 18-10-2.000, 19-10 y 3-11-2.001 y auto de 11-6-2.002).

En el presente caso, el escrito de interposición del recurso de apelación de la parte actora destaca que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, pese a reconocer de manera expresa que se habría producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la aprobación judicial de la propuesta de convenio regulador de los efectos de separación como consecuencia del claro y reiterado incumplimiento por parte de la Sra. Aurora del régimen de visitas y comunicaciones respecto de las hijas comunes establecido a favor del progenitor no custodio, y que este incumplimiento podría dar lugar a una - modificación del régimen de guarda y custodia y de visitas por aplicación del art. 776.30 L.E.Civil de 2.000 (fundamento jurídico segundo de la sentencia), resuelva desestimar la petición de modificación de medidas instada por la representación procesal del Sr. Luis Enrique .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-10- 1.991, la especial naturaleza de la patria potestad que le otorga su carácter social y que la hace trascender del ámbito meramente privado, determina que su ejercicio se constituya, no como algo meramente facultativo para su titular -cual sucede en la generalidad de los derechos subjetivos-, sino como algo obligatorio para quien la ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales de interés familiar que la hacen especialmente preciada para el ordenamiento jurídico, por lo que la doctrina incluye la patria potestad entre los denominados derechos-función. Corolario forzoso de ello es el carácter irrenunciable que ostentan las facultades que conforman la patria potestad desde la perspectiva de su legítimo titular, que impide a éste abandonar las finalidades que su cumplimiento persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que la falta de ejercicio de la patria potestad durante cierto tiempo no provoca la extinción del derecho, por lo que subsiste la posibilidad de su ejercicio, a no ser que por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su extinción o suspensión. Esta es la concepción sustentada por el C.Civil español, que en su art. 154 contempla de manera especial los intereses trascendentes que subyacen en la patria potestad -al establecer que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad- y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende derechos y deberes que el propio precepto enumera. La indisponibilidad del derecho a la patria potestad y a la guarda de los menores no impide que en determinados supuestos, su falta de ejercicio temporal o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta, puede acarrear la extinción del mismo, siempre que concurran os requisitos que la ley contempla, y aquella sea acordada por un órgano jurisdiccional, porque, como señala con un claro sentido proteccionista hacia los menores de edad el art. 9 en relación con el art. 3 de la Convención sobre el Derecho del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, es posible que los Tribunales de Justicia decreten la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. En este mismo sentido ha de tenerse presente que el llamado derecho de visitas regulado en el art. 94 C.Civil en consonancia con el art. 161 del mismo Cuerpo Legal no es un propio y verdadero derecho, sino un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo armónico y equilibrado, por lo que tanto el art. 91 C.Civil como el art. 94 de este Texto Legal posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo en el supuesto de que lo aconsejen así las circunstancias concurrentes en su desarrollo. En cualquier caso, el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él no es incondicionado en su ejercicio, sino que está subordinado al interés o beneficio del hijo ("favor filii"), criterio básico que ha de guiar las medidas judiciales al respecto del derecho de comunicaciones y visitas para el progenitor no custodio.

En el supuesto concreto que es sometido a la decisión de esta Sala, no cabe negar -como se señala acertadamente en la sentencia de instancia- que consta como un hecho acreditado por la prueba documental practicada y por el interrogatorio judicial del demandante Sr. Luis Enrique , el reiterado e injustificado incumplimiento por parte de la esposa Dª. Aurora del régimen de comunicaciones paternofiliales y visitas la estipulación 5ª de la propuesta de convenio de separacion aprobada judicialmente y que incluso ha determinado que la Sra Aurora haya sido requerida judicialmente para el cumplimiento de dicho régimen con el apercibimiento de que, en caso contrario podria modificarse el mismo (diligencia de requerimiento que obra testimoniada al folio 20 de los autos). A estos efectos no Cabe aceptar la excusa ofrecida por la demandada-apelada basandose en la voluntad contraria al cumplimiento del régimen de comunicaciones y visitas de las propias menores -y en particular la hija mayor del matrimonio Flora , quien en la diligencia de exploración judicial expresó su deseo contrario a relacionarse con su padre-, porque la circunstancia de que el régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio esté enderezado al desarrollo armónico y equilibrado de los propios menores supone que la mera negativa de éstos a relacionarse con uno de sus padres sea insuficiente para determinar la suspensión de los contactos paternofíliales, especialmente si, como sucede en el caso presente, no concurre una causa justificativa de la suspensión de dichos contactos, como podrían ser los maltratos de obra o de palabra del progenitor no custodio hacia sus hijos.

Aún cuando es cierto que el art. 776.3º L.E.Civil de 2.000 establece como una de las especialidades de la ejecución forzosa de los pronunciamientos jurisdicciones sobre las medidas de contenido personal o patrimonial que acompañan a las resoluciones en materia de separación, divorcio o nulidad matrimonial la posibilidad de que se modifique el régimen de guarda o el de visitas o comunicaciones en el caso de que se produzca una situación de incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas para los cónyuges del régimen de visitas, ha de tenerse presente, como se señala con acierto en la bien fundada sentencia de primera instancia, que dicha modificación debe estar siempre subordinada al superior interés de los hijos menores del matrimonio, ya que el beneficio de éstos es el principal criterio al que debe atenderse para la -adopción de las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, conforme a lo previsto en el art. 92 par. 20 C.Civil. En el presente caso, resulta dificilmente cuestionable a la vista de las pruebas practicadas en la comparecencia celebrada ante el Juzgado de Primera Instancia, que la modificación del régimen de guarda y custodia sobre las dos menores en alguna de las dos alternativas contempladas, en el suplico de la demanda rectora del pleito no redunda en beneficio de dichas menores, ya que consta claramente que la mayor de las hijas del matrimonio Flora , de catorce años de edad al momento presente, manifestó su clara voluntad de convivir continuadamente con su madre y hermana menor en el que fue domicilio conyugal y expresó su deseo de no relacionarse con su progenitor, ni siquiera durante los limitados períodos establecidos en la propuesta de convenio regulador de los efectos de separación. A ello cabe añadir que no hay constancia de que la demandada- apelada, a quien hasta ahora se había encomendado la guarda y custodia sobre las hijas menores del matrimonio, hubiese incumplido sus deberes para con las menores, y así ha de resaltarse que, de acuerdo con las manifestaciones de la testigo que depuso en el acto de la comparecencia, Dª. Sara (psicóloga del centro escolar donde cursa sus estudios la menor Flora ), esta menor mantiene buenas relaciones con su madre, quien siempre ha respondido favorablemente a las diversas peticiones realizadas desde el centro escolar en relación con la menor. Frente a estas consideraciones se constatan por esta Sala las dificultades de todo orden que podría conllevar la atribución al hoy apelante Sr. Luis Enrique de la guarda y custodia sobre las hijas comunes menores de edad, no sólo porque su horario laboral podría limitar el contacto continuado con las menores y la debida atención a éstas, sino además porque la alternativa ofrecida para el cuidado de las menores en el caso de que surgiera cualquier tipo de dificultad (su internamiento en un colegio en el que pudieran estar atendidas, a la que el Sr. Luis Enrique se refirió reiteradamente en el acto de la comparecencia, como evidencia en visionado por esta Sala de la cinta videográfica que documenta dicho acto) supondría en la práctica una notable limitación del deseable contacto de las menores con sus progenitores.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, Manto- en lo que respecta a la petición de modificación del régimen de guarda y custodia sobre las hijas del matrimonio, como en lo relativo a la modificación de las medidas sobre el uso de la vivienda conyugal y la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio, que no son sino una consecuencia de la pretensión de atribución de la guarda y custodia sobre las hijas comunes menores de edad al Sr. Luis Enrique . En cualquier caso, la Sala -. hace un llamamiento a los esposos -y, en particular; a la progenitora encargada de la guarda y custodia de las menores- para que se posibilite el ejercicio del derecho de visitas reconocido a D. Luis Enrique por la propuesta de convenio regulador aprobada judicialmente, articulando algún mecanismo para la entrega de las menores a través de los servicios sociales o del Juzgado, ya que ello redundará incuestionablemente en la formación integral de las citadas menores.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en los arts. 394.1 par. 10 in fine y 398.1 L.E.Civil de 2.000 se estima procedente no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, pese a haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. La circunstancia de que el art. 776.3ª L.E.Civil de 2.000 prevea expresamente la posibilidad de modificación del régimen de guarda sobre los hijos comunes como consecuencia del incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas supone que el caso sometido a la consideración de esta Sala presentaba dudas de derecho, y ello justifica que no se haga expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Prada Rondan en nombre y representacion de D. Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán el día 8 de abril de 2.002 en los autos de procedimiento de modificación de medidas de separación nº 45/2.002 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, sin nacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.