Sentencia Civil Nº 134/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 89/2003 de 23 de Mayo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 134/03

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO 89/03

AUTOS 1156/01

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CÓRDOBA

En Córdoba a veintitrés de Mayo de dos mil tres.

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ordinario nº 1156/2001 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Córdoba nº 6 entre Doña Juana , representado por el procurador/a Sr./a García Sánchez y asistido del letrado Sr./a Espinosa Galisteo contra la entidad Emacsa representado por el procurador/a Sr./a Giménez Guerrero y asistido del letrado Sr./a Genovés García contra la entidad Liberty Insurance Cía de Seguros y Reaseguros S.A representada por el Procurador Sr. Luque Jiménez y asistida de la letrada Sra. Genovés García, así como contra el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada. Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado- Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda presentada por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de Dª Juana , contra Emacasa, la entidad Liberty Insurance, Cía de Seguros y Reaseguros S.A. y el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba, absolviendo a las dos primeras de las pretensiones contra ellas formuladas, con imposición de las costas causadas en relación a las mismas a la parte actora y condenando al Excmo. Ayuntamiento de CΎordoba a pagar a la actora la cantidad de 16.323,66 euros, más los intereses legales correspondientes en la forma expuesta en el fundamento de derecho correspondiente, así como al pago de las costas causadas en relación con el mismo."

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Juana y por el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba siendo parte apelada la entidad Emacsa , Liberty Insurance, Cia de Seguros y Reaseguros S.A, así como Juana ., y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia. Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegada por el letrado del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba, nuevamente en la apelación, la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer del asunto objeto de controversia, y la no sumisión de dicha parte a la misma, discrepando de lo sostenido por la sentencia apelada que desestimó la excepción de falta de jurisdicción, de un lado, por cuanto ya fue resuelta por el Juez que celebró la primera comparecencia, sin que ninguna de las partes recurriese en el acto o al menos hiciera constar su protesta, y de otro lado, por cuanto el Excmo. Ayuntamiento no planteó dicha excepción en forma por medio de la correspondiente declinatoria, sino que lo hizo simultáneamente al tiempo de contestar a la demanda, por lo que al no proponerla conforme a lo preceptuado en los arts. 63 y ss LEC, esto es, en forma y dentro del plazo legal, ello implica una sumisión tácita a la jurisdicción civil en que nos encontramos. Entiende el recurrente que tal interpretación implica infracción del art. 9.1 LOPJ "los juzgados y tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra ley"; art. 48 LEC sobre apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva; art. 56 LEC sobre sumisión tácita aplicable solo a los tribunales del mismo orden civil y relación con asuntos de naturaleza civil; arts. 2 y 5-1 Ley Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/98; art. 416-2 LEC, concluyendo conforme al art. 48-2 LEC el Tribunal de esta segunda instancia deberá decretar la nulidad de todo lo actuado.

SEGUNDO.- La Sala, aún cuando la referencia al art. 48 LEC no sea del todo correcta, dado que se refiere a la falta de competencia objetiva, que se determina en el art. 45 (Juzgados de 1ª Instancia), art 46 (especialización de algunos Juzgados de 1ª Instancia) y art. 47 (Juzgados de Paz), y el caso que se analiza es propiamente de falta de jurisdicción, art. 37-2, siendo, por ello, aplicable el art. 38 (apreciación de oficio) y art. 39 (a instancia de parte) comparte la anterior argumentación. En efecto, es cierto que, conforme al art. 63 LEC la falta de jurisdicción por corresponder el asunto a Tribunal de otro orden jurisdiccional se debe denunciar por medio de la declinatoria, desprendiéndose también de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 que ésta es el instrumento único para el control a instancia de parte de los presupuestos procesales de jurisdicción y competencia, pero la única consecuencia de su no planteamiento es la imposibilidad de que el demandado pueda impugnar la falta de jurisdicción en la audiencia previa, tal como señala el art. 416-2 LEC, de ahí que el párrafo 2º del mismo precepto precisa "lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto en la Ley sobre apreciación por el tribunal, de oficio, de una falta de jurisdicción o de competencia". En esta dirección la SAP Murcia 12-2-02 es clara al decir "aunque a tenor del art. 63 LEC 2000, el demandado no puede oponer la incompetencia de jurisdicción si no interpone la declinatoria en la forma y en los plazos establecidos en el articulo siguiente, lo cierto es que los arts. 38 y 48-2 autorizan su apreciación de oficio por el tribunal siempre que se haya dado audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal... por lo que no concurre inconveniente alguno para abordar e incluso declarar la falta de competencia de los tribunales civiles para conocer del presente litigio, pues se trata de una cuestión que afecta al orden publico procesal". Por ello, su no articulación no puede entenderse como sumisión tácita a los efectos del art. 56-2 ("se entenderán sometidos tácitamente: 2º) El demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria") precepto este incluido dentro de la Sección 2ª, Capitulo II del Titulo II "De la competencia territorial", e inaplicable, por tanto, a los casos de falta de jurisdicción o de competencia objetiva, dado que su razón de ser radica en el carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial, al ser las reglas legales atributivas de las mismas solo de aplicación en defecto de sumisión expresa o tácita. Postura ésta mantenida por esta misma Sección 2ª, auto 5-11-2000, rollo 256/00, al decir que siendo la jurisdicción un presupuesto procesal, en cuanto ámbito del poder judicial, tiene sus limites que, rebasados, impiden a un órgano conocer del asunto, lo que implica que, por ser materia de derecho necesario pueda, o incluso en ocasiones, obliga al Juzgador a analizar de oficio su concurrencia, y por ello el art. 9.6 LOPJ declara imperativamente que la jurisdicción es improrrogable y, a continuación, en clara concatenación con la declaración anterior, añade también imperativamente que ello se resuelva con audiencia de las partes y Ministerio Fiscal, y que la resolución indique siempre el orden jurisdiccional que estime pertinente, es decir que en las cuestiones de competencia promovidas de oficio, la audiencia del Ministerio Fiscal es preceptiva, en cuanto aun no siendo su posición la de verdadera parte procesal con los deberes y cargas que afectan a éstas, debe informar como garante del interés publico, tramite que ha sido cumplido en esta alzada. Postura refrendada por el TS s 20-3-01 y 2-10-01 "el tema de la jurisdicción es apreciable de oficio por el propio Juzgador o Tribunal ya que en la LOPJ se acoge el principio de garantía de predeterminación legal, o mejor aún, de reserva de ley, para la distribución de los asuntos, entre los distintos órdenes jurisdiccionales", y Audiencias Provinciales, entre otras, de Barcelona 29-5- 02; Zaragoza 25-3-02; Vizcaya 10-5-01; Málaga 24-5-01.

TERCERO.- Analizando, por tanto, la cuestión planteada, es necesario señalar que en la actualidad, tal como explicitó esta Sección 2ª en auto 21-11-01, Rollo 260/01 la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra regulada en el art. 106.2 de la Constitución Española, el cual establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; artículos 139 y ss. Ley 30/1992 de 26-11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollado en este aspecto por el Real Decreto 429/93 de 26-3, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y cuyo preámbulo señala que la vía jurisdiccional contencioso administrativa pasa a ser, en el sistema de la nueva ley, la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas tanto en relaciones de Derecho Público como Privado. Ahora bien pese a la aparente claridad del nuevo régimen del art 144 Ley 30/1992, la jurisprudencia de la Sala 1ª continuaba proclamando que "cuando la administración es demandada conjuntamente con personas físicas o jurídicas privadas, existiendo un vínculo de solidaridad entre ellas se impone la vis atractiva de la jurisdicción civil ss. TS. 2-6-93, 8-7-94, 31- 1095, 21-2-97. No obstante lo anterior, la sentencia de 26-9-96 declaraba que si bien la jurisprudencia no había sido pacífica respecto al problema de la competencia jurisdiccional, hoy superado por implantación de un nuevo sistema por la Ley 30/92... debiendo añadirse la exigencia de no dividir la continencia de la causa en cuanto la demanda se dirija conjuntamente contra una persona física y una entidad pública ( en cuyo caso se atribuye la competencia a la jurisdicción civil, como previenen las ss. 26-3 y 31-12-95, pero siempre que concurran ciertas condiciones objetivas y no por simple voluntad del actor) y se añade "que no corresponde al orden jurisdiccional el conocimiento de las pretensiones deducidas contra la Administración por lesiones que sufran los particulares en sus bienes o derechos cuando sea consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos supuesto cuyo enjuiciamiento está atribuido a los órganos del orden jurisdiccional contencioso - administrativo. Criterio este que se recogió igualmente en la ss 3-3 y 16-12-98 que hacen referencia a esa novedad normativa que afecta al cambio del panorama competencial, con la tendencia en la nueva legislación de acuerdo con las pautas administrativas recién dictadas y el art 215 del Tratado de Constitución de la Comunidad Europea, de concentrar las reclamaciones contra la Administración, manteniendo el principio de unidad jurisdiccional, y finalmente el TC. auto 292/97 de 22 de julio determinó la constitucionalidad de la unificación ante el orden contencioso administrativo de la competencia jurisdiccional en materia de responsabilidad extracontractual de la Administración, en base a que el art.142.6 Ley 30/1992 no vulnera el art. 122.1CE en relación con el art. 9.4 LOPJ.

CUARTO.- Esta controversia ha sido resuelta por la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa que viene a sentar como principio una competencia por razón de la materia. Así el art.1 LJJCA dice que " los juzgados y tribunales del orden contencioso- administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo, añadiéndose por el art. 2.e) del mismo texto legal que "la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiéndose ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social", principios estos reiterados en el art. 9.4 LOPJ, redacción dada por la Ley Orgánica 6/1998 de 13 julio, que, además, para no dejar lugar a dudas, añade que "si en la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos en pretensión ante ese orden jurisdiccional (el contencioso-administrativa). Por lo tanto, aún cuando existan varios responsables por con causación del resultado dañoso cuya reparación se solicite también a la Administración, es aquella jurisdicción la que ejerce vis atractiva, en contra de lo sostenido por sentencias de la Sala 1ª TS. anterior a la indicada Ley 6/98 (ss. 27-1 y 3-3-98). Por tanto en aquellos casos en que la responsabilidad deducida se base en un anormal funcionamiento de un servicio público dilucidar si ha existido no el mismo de acuerdo con la normativa expuesta en los autos 139 y 144 Ley 30/92, en relación con el art. 106.2 CE y el art. 9.4 LOPJ no corresponde a la jurisdicción civil sino a la contenciosa administrativa. Ciertamente el caso de autos ofrece la peculiaridad que también se ha denunciado a la compañía aseguradora en virtud de la acción directa del art. 76 Ley Contrato de Seguro, y este supuesto ha sido abordado por el auto de 27-12-2001 de la Sala de Conflictos, en los siguientes términos: "Puede afirmarse que después de la reforma de la LOPJ y de la entrada en vigor de la LJCA de 13 Jul. 1998, toda reclamación indemnizatoria derivada de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación, pública o privada en que se ocasione, deberá ser sustanciada ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, incluso en el caso de que a la producción del daño hayan concurrido sujetos privados, quienes deberán, también, ser demandados ante este orden jurisdiccional. Sin embargo, cuando aparece en el proceso, también como codemandada junto con la RENFE (supuestos del litigio) la Aseguradora, la cual, no comparece en el proceso por haber concurrido a la producción del daño, sino como contratante de una póliza de seguro, contra la cual se actúa y en virtud de lo dispuesto en el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro, L 50/1980, de 8 Oct., "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero". Entonces, como puede apreciarse, la llamada al proceso de la compañía de seguros no resulta caprichosa ni tiene el carácter de subsidiaria, pues la Ley le otorga al perjudicado el ejercicio de una "acción directa o contra la aseguradora". Ello implica, según ha declarado la jurisprudencia de la Sala Civil del TS ( SS 30 Dic. 1995, 3 Abr. y 3 Oct. 1996) el derecho del perjudicado a mantener indemne su patrimonio, siempre que la acción se ejercite dentro de los límites de la cobertura pactada. También ha declarado la jurisprudencia que la acción directa contra la compañía aseguradora tiene su origen en el contrato de seguro, siendo la obligación al pago de la compañía aseguradora la misma (salvo las excepciones que proclama el art. 76 de la LCS) que correspondería a quien contrató la póliza, por los daños y perjuicios causados. De todo lo expuesto puede ya deducirse que la posición procesal, en calidad de codemandadas y por tanto obligadas al pago de la eventual indemnización que pudiera corresponderle a la actora, que ocupan la causante del daño y la Aseguradora, refuerza las expectativas y el derecho subjetivo de la parte demandante, por lo que, al optar por esta posibilidad que el reconoce el ordenamiento, el ciudadano reclamante está haciendo uso de su derecho a una mejor y mayor tutela judicial efectiva, en los términos del art. 24.1 de la CE. D, esto es, la posibilidad de demandar conjuntamente al agente causante del daño, en este caso una Administración Pública y la compañía aseguradora del riesgo, contemplada por el ordenamiento jurídico como una garantía de riesgos que origina la convivencia, no puede ser desconocida por las normas procesales, obstaculizando, de ipso, un derecho que le concede la norma. Y sin desconocer la polémica doctrinal que este singular y especialísimo supuesto ha originado, al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso contencioso administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, lo razonable, mientras la Ley no recoja, como ha hecho con los sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, no cabe -sic-mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clásica vis atractiva de la Jurisdicción Civil, "reconocida en el art. 9.2 LOPJ cuando establece: "los Juzgados y tribunales del orden civil conocerán además de las materias que le sean propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional". De lo contrario, se obligaría al perjudicado a entablar dos procesos distintos, ante dos jurisdicciones diferentes, la civil para la compañía aseguradora y la contenciosa-administrativa para la Administración. Tal alternativa, al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones no del todo acordes en ambos ordenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y, en último termino, un debilitamiento de un derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por todo ello, se concluye en dicha resolución, procede declarar que la competencia para conocer de la reclamación es la del orden civil, criterio competencial ratificado por el auto de 21-10-02 de la misma Sala de Conflictos.

QUINTO.- No obstante esta Audiencia, partiendo de las numerosas resoluciones de la Sala 1ª del TS (por ejemplo 4-12-95) que niegan el valor de jurisprudencia a las resoluciones de la Sala de Conflictos, no constituyendo un precedente invocable ante la jurisdicción civil, por cuanto solo debe considerarse jurisprudencia en el sentido de complemento del ordenamiento jurídico que proclama el art. 1.6 CC, la que emana del TS y de la correspondiente a la materia de que se trata (ss TS 15-12-98, 14-6-99), entiende que no debe alterarse la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa y ello por las siguientes razones: a) Porque las razones esgrimidas de economía procesal tendentes a evitar el peregrinaje de jurisdicciones y la equidad o justicia material -argumentos que sería válidos en sede casacional pero de dudosa aplicación en la primera y segunda instancia de los litigios, máxime cuando la documental aportada en la alzada acredite que la actora ya acudiendo a la vía contencioso-administrativa contra los mismos demandados, recurso 788/02 ante la Sección 3ª Sala Contencioso TSJA Sevilla- ha sido objeto de critica por la doctrina administrativa, pues si la propia Sala 1ª partía del sistema de la unidad jurisdiccional a favor de la contenciosa administrativa, la equidad o justicia material constituye tan sólo un principio de valor subsidiario a emplear como criterio de interpretación jurídica, sin que resulte operativo cuando exista un precepto jurídico positivo aplicable al caso. En el asunto objeto de análisis existe un régimen jurídico claramente aplicable, art 142 Ley 30/1992 y art. 1 Ley 29/1998, de las que se deduce la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, debiéndose recordar que la incompetencia jurisdiccional por razón de la materia es improrrogable y constituye un vicio de orden público. Las normas reguladoras de la competencia ratione materiae son de ius cogens, obligando tanto a las partes como al juzgador, quien debe apreciarlas de oficio.

b) Porque la existencia de un contrato de seguro de responsabilidad civil entre una Administración Pública y una compañía aseguradora no puede suponer la atribución automática e inexorable del conocimiento de la reclamación de la reclamación a la jurisdicción civil, pues ello impediría el juego de la normativa establecida por aquellas leyes, máxime cuando es un hecho generalizado el del concierto por las Administraciones Públicas de seguros de responsabilidad civil, lo que permitiría, demandando a las aseguradoras, el que se sustrajese a la jurisdicción competente, la contenciosa - administrativa, el conocimiento de las reclamaciones que la ley le ha querido atribuir; c) Porque la relación que traban aseguradora y asegurado si incumbe al orden jurisdiccional civil, pero para que la compañía aseguradora sea condenada al pago de la indemnización debe ser antes examinada la conducta del asegurado como se infiere claramente de los términos del art. 73 LCS, siendo patente, por lo que antes se razonaba, que el orden civil tiene vedado el acceso al conocimiento de tales pretensiones frente a una Administración Pública. d) Porque la existencia del contrato de seguro de responsabilidad civil en el ámbito administrativo lejos de ser una posibilidad excepcional es una técnica en la actualidad generalmente extendida para dar cobertura a las actividades de riesgo de los poderes públicos que incluso puede ser ampliadora de los estándares normales de responsabilidad y que, en cualquier caso, en nada altera los procedimientos de exigencia de responsabilidad deducida siempre ante la Administración Asegurada, como, con toda normalidad, expone el Consejo de Estado en su dictamen número 331/91 de 9 de mayo. e)Porque, en definitiva, si bien la aseguradora demandada y apelante es una entidad privada, la misma no es traída al proceso como causante del daño, ya que dicha Compañía Aseguradora no está inmersa ni tiene participación alguna en el acto u omisión negligente denunciando como causa de las lesiones sufridas por el actor, sino que su relación es subyacente en virtud de una relación contractual de aseguramiento con quien deba responder. Por tanto sólo en cuanto se examine la culpa de la Corporación Municipal, hecho para el que la jurisdicción civil no es competente, puede llegarse a la responsabilidad en el pago de la Compañía Aseguradora. Así expresamente viene sentado en las ss. TS. 27-1-98 y 29-6-2000 y en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales que han señalado a la jurisdicción contencioso - administrativa como la competente para el conocimiento de estos hechos, incluso cuando son demandadas las aseguradoras: sentencias Audiencia Provincial Pontevedra 8-4-98; Cuenca 16-1-99; Asturias 26-2-99;Vizcaya 5-2 y 26-5-2000; Valencia 28-3-2000; Huelva 25-2-2000; Cáceres 11-2-2000; Almería 24-1-2000; Cádiz 19-1-2001; Málaga 9-1-2001. En todas ellas viene a considerarse que el hecho de que el actor haya demandado a la Compañía Aseguradora no es suficiente para desvirtuar la aplicación de la regla general, esto es, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, por que la responsabilidad de la Aseguradora va inseparable e ineludiblemente unida a la del Ayuntamiento por quien responde, con quien esté vinculada contractualmente, no teniendo por tanto carácter autónomo e independiente.

SEXTO.- Este es el criterio que mantiene esta misma Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección 1ª, en auto de fecha 20-6-2000, Rollo 154/00, ponente Ilmo. SR. D. Pedro Roque Villamor, en un supuesto similar, juicio verbal 32/2000 Juzgado Montilla 2, en su fundamento jurídico segundo dice textualmente " no es este el caso de autos si se demandada a una aseguradora no es porque halla concurrido a la producción del daño, sino porque cubre los riesgos de la Administración que si lo ha hecho, de donde se infiere que todo pronunciamiento condenatorio contra la primera requiere, no sólo la existencia y vigencia de la póliza de seguro, sino que se entre a conocer de a actuación de la Administración asegurada implica como viene a exigir el art. 73 de la LCS, y se entienda que incurrió en responsabilidad conforme a su particular normativa, en definitiva se ejercita también una pretensión "en relación con la actuación de las Administraciones Públicas" cuando se demanda a las aseguradoras de las mismas, lo que ya el art. 1 de la vigente LJCA determina la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa, que viene a ser residual y atractiva cuando se hable de responsabilidad patrimonial de la Administración bien directamente, cuando se la demanda directamente e incluso conjuntamente con particular que han concurrido, bien indirectamente cuando se demanda en virtud de relaciones contractuales, hayan de hacer frente a las reparaciones de daños que se hayan derivado. En este sentido ya la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 22 de junio de 1995 hablaba de que dada la índole del seguro concertado se puede exigir responsabilidad a la Aseguradora sin declarar la del Ayuntamiento a quien se asegura, extremo que al estar vedado a los Tribunales civiles, como claramente resulta de la normativa actualmente vigente y antes expuesta, y así lo ha reconocido esta misma Sala en auto de 3-5-2000. Otro entendimiento de este tema sería venir a desconocer que la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración requiere el oportuno expediente administrativo, contra cuya resolución, el perjudicado si ve desatendidos sus intereses puede acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa, y que con la demanda directa contra la aseguradora afectada, determinaría que, primero, se entre a conocer de la indicada responsabilidad por un órgano judicial al que no compete su enjuiciamiento, seguro, sin la tramitación del previo oportuno expediente administrativo, y tercero, se propiciarían situaciones de posibles sentencias contradictorias si la civil conociera de reclamaciones frente a las aseguradoras, y la contencioso- administrativa de las dirigidas contra la Administración, pues, como a cada una corresponde examinar si concurren los presupuestos de las pretensiones ejercitadas ante cada una de ellas ( ss. TC. de 20-4-89 y 22-6-89). No se trata con esta interpretación de negar el carácter autónomo de la acción del art. 76 de LCS ejercitada en la demanda inicial, pues no se le exige al perjudicado demandar conjuntamente a la Administración con la Aseguradora, pero si de hacer que se respeten las normas de competencia entre los distintos órganos jurisdiccionales que no son disponibles por las partes, pues sabido es el carácter improrrogable de la jurisdicción conforme al art. 9.1 y 6 de la LOPJ.

SÉPTIMO.- De todo cuando ya se sigue, siendo el hecho a dilucidar en definitiva y al menos en relación al codemandado Ayuntamiento, si ha existido un anormal o deficiente funcionamiento de un servicio público, partiendo de la competencia que le atribuye a la Administración Municipal el art. 25 a, h y I) Ley 7/1983 de Bases del Régimen Local y art. 223 Reglamento Entidades Locales RD 2568/86, de 28-11, esta es mas propia de la Jurisdicción contenciosa administrativa, y cuando la compañía aseguradora es traída al pleito por estar legada con otro demandado Empresa Publica Emacsa por un contrato de seguro en el marco de su relación contractual y como consecuencia de asumir sobre su patrimonio el riesgo que gravita sobre el de un asegurado a cambio de la correspondiente prima, quiebra el principio de "vis atractiva" de la jurisdicción civil en beneficio a la contenciosa administrativa, por lo que no nos encontramos, propiamente, ante una situación que afecte a la competencia del Juzgado o Tribunal, ya sea objetiva, funcional o territorial, sino ante una falta de jurisdicción que pueda ser revisada de oficio por el propio tribunal, procediendo, por ello, esta Sala a decretar la falta de jurisdicción para el conocimiento del asunto planteado en la demanda, con indicación expresa de que el orden jurisdiccional competente es el contencioso administrativo.

OCTAVO.- Dado el tenor de la presente resolución y lo complejo de la cuestión planteada y debatida, siendo una materia que esta en la frontera tan discutida entre dos ordenes jurisdiccionales diferentes con pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios se estima procedente aplicar el art. 394-1 y no hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que dejando sin efecto la sentencia dictada en la instancia, debemos abstenernos de conocer de la presente demanda por no ser competencia de la jurisdicción civil y si de la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento del asunto a que se refiere la reclamación verificada por Doña Juana ante el Ayuntamiento de Córdoba, Emacsa y la Cia. aseguradora Liberty Insurance, todo ello sin verificar en especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en la instancia y en el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo. Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.