Sentencia Civil Nº 134/2005, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 178/2005 de 29 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00134/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURS O DE APELACION (LECN) 0000178 /2005

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SORIA

Procedimiento de origen : SEPARACION CONTENCIOSA 0000087 /2005

SENTENCIA CIVIL Nº 134/05

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DOÑA MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

MAGISTRADOS:

DON RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

DOÑA MARÍA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ (Sup.)

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En Soria, a veintinueve de julio de dos mil cinco.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 87/2005, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Soria , siendo partes:

Como apelante y demandado, D. Luis , representado por la Procurador Dª. NÉLIDA MURO SANZ y asistido por el Letrado D. JAIME DELGADO PEREZ-IÑIGO.

Y como apelada y demandante, Dª. Rosario , representada por la Procurador Dª. MERCEDES SAN MIGUEL BARTOLOME y asistida por el Letrado D. LUCAS JOSÉ PERACHO MACARRÓN.

Es parte el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Rosario , representada por la Procurador Sra. San Miguel Bartolomé y defendida por el Letrado Sr. Peracho Macarrón contra, como demandado, D. Luis , representado por la Procurador Sra. Muro Sanz y defendido por el Abogado Sr. Pérez Iñigo, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los hijos menores, debo decretar y decreto la separación del matrimonio de ambos, con todos los efectos legales inherentes, acordando los siguientes efectos:

- Se acuerda la suspensión de la vida en común de los cónyuges y el cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cóyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos haya otorgado al otro.

- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, cuyos efectos se determinarán en ejecución de sentencia, si así se insta.

- Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores Manuel y Juan Carlos a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se concede al padre el siguiente régimen de visitas respecto de los hijos menores: fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado por la mañana hasta las 20:00 horas del domingo; así como la mitad de las vacaciones por Navidad, Semana Santa y Verano. En caso de desacuerdo al respecto, elegirá periodo vacacional la madre en los años impares y el padre en los pares. Dichas visitas se realizarán teniendo siempre en cuenta el interés de los menores y la no causación de perjuicios a los mismos, debiendo ser el padre el que se traslade a la localidad de Bargas (Toledo) el fin de semana que le corresponda y realizando la recogida y la entrega en el domicilio donde residen la madre y los hijos. Durante el periodo de vacaciones no estará vigente el régimen de visitas ordinario.

- El padre deberá abonar como pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes la cantidad de 275 euros mensuales, las cuales deberán ser ingresadas dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Esta cantidad será revisada anualmente conforme al IPC.

- Los gastos extraordinarios que se originen con relación a los hijos menores, serán sufragados por partes iguales por ambos progenitores.

No procede efectuar especial pronunciamiento en costas judiciales."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 178/05, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Soria, en fecha 18 de mayo de 2005 , sobre separación matrimonial, a fin de que se revoque el Fundamento Jurídico Primero de la resolución impugnada, en el sentido de suprimir toda referencia al abandono del domicilio familiar, al incumplimiento de deberes respecto de los hijos y a la aplicación del artículo 82,2 del C. Civil , solicitando que declare la separación matrimonial por desaparición del afecto marital; e igualmente se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la obligación de satisfacer una pensión de 275 ?, solicitando que se fije en 100 ? mensuales para los dos hijos residentes en España. El Ministerio Fiscal, se adhirió parcialmente al recurso presentado, en el sentido de que se retirara toda referencia a la causa estricta de separación pero se opuso a la modificación de la pensión por alimentos a los hijos.

SEGUNDO.- Para la resolución del primero de los motivos del recurso, hay que partir de la base de que la sentencia apelada consideró aplicable al caso el derecho español, por considerar que al no estar reconocida la separación matrimonial en el Reino de Marruecos resulta de aplicación el artículo 107,2 c) del C.C . Esta cuestión, que no fue discutida por ninguna de las partes, determina que las normas jurídicas españolas serán las que deberán determinar la resolución del presente litigio, de igual manera que si los cónyuges fueran españoles, tal y como se decía en la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica.

En el presente supuesto, nos encontramos con que ambas partes solicitaban la separación matrimonial, la demandante con fundamento en las causas de previstas en los párrafos 1º y 2º del artículo 82 del C.C . y el demandado, por aplicación de la falta de "afecctio maritalis", que jurisprudencialmente se viene acogiendo por los Juzgados y Tribunales españoles. La Sentencia de instancia acuerda la separación matrimonial por considerar que el demandado está incurso en la causa de separación del artículo 82,2º , es decir, cualquier violación grave o reiterada respecto de los hijos comunes o respecto de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar, por considerar acreditado que el marido abandonó el domicilio familiar sin que durante los dos últimos años haya aportado cantidad alguna para el sosteniendo de los hijos.

Sin embargo, comprobamos que en el acto de la Vista Oral, la discusión giró fundamentalmente sobre lo que hacía referencia a la pensión por alimentos, no siendo apenas discutida la causa de separación, ni versando la prueba sobre la misma, pues las preguntas dirigidas a las partes hicieron referencia, sobre todo, al tema de la citada pensión por alimentos.

En casos similares al expuesto, es práctica judicial habitual no entrar a decidir sobre la causa concreta de separación, sino que al estar conformes ambos cónyuges con poner fin a la convivencia común, se aplica la causa alegada por el demandado. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2005 , citada en la demanda, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, de 9 de noviembre de 2004 , que establece: "Al margen de la justificación de los hechos aducidos por cada una de las partes litigantes en sus escritos petitorios y su traducción en la causa legal de separación postulada ( arts.81.2 y 82 CC ), sus relatos fácticos y su petición de separación matrimonial, evidencia lo imposible de la convivencia conyugal, la desaparición de la affectio maritalis necesaria para el mantenimiento de la convivencia conyugal. (...)Por ello aunque se haya solicitado por ambos cónyuges de forma contenciosa no es necesario la plena justificación de las causas de separación alegadas por cada uno de ellos bastando esa unívoca o coincidente voluntad, sobre la base de una imposible convivencia, transcurrido un año desde que contrajeron matrimonio".

Además de lo anterior, no podemos olvidar que el artículo 3,1º del C.C ., establece que "1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas". Y lo cierto es que en la actualidad han desaparecido la separación y el divorcio causales, tras la última reforma del C.C., llevada a cabo por la Ley 15/2005 , por lo que consideramos que debe accederse a la separación sin necesidad de entrar a valorar la culpabilidad del demandado, sino por la citada falta de affectio maritalis, estimándose así este motivo del recurso.

TERCERO.- Suerte distinta ha de correr la otra petición del recurso, que hace referencia a la cuantía de la pensión por alimentos para los hijos.

Al respecto, la sentencia impugnada fija en 275 ? la cantidad que debe ser abonada por el apelante en tal concepto, sin embargo éste último solicita que se reduzca a 100 ?, atendidas las circunstancias concurrentes.

Como tiene establecido esta Audiencia Provincial (Sentencias de 11 de enero y 8 de mayo de 2002, entre otras ), la cuantía de la pensión debe resolverse partiendo de que tratándose de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción; frente al concepto estricto de cargas familiares, tampoco se ha de olvidar que si bien en la genérica relación entre parientes, la cuantía de los alimentos se fijará como dice el art. 146 proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre en cuenta en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyas relaciones e ingresos se trata de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, obrando siempre con criterios de ponderación.

Aplicando la referida doctrina al supuesto que nos ocupa, consideramos adecuada y fundamentada la pensión establecida en la sentencia de instancia por la cantidad de 275 ?, por los siguientes motivos: el demandado percibe una cantidad mensual de unos 700 ? y en el acto de la Vista declaró que puede vivir con 200 ?, puesto que la empresa en la que trabaja le proporciona una vivienda y se hace cargo de los gastos inherentes a la misma. Por su parte, la esposa percibe una pensión de la Seguridad Social de 268 ?, según declaró en el Juicio, y aunque no tiene gastos de vivienda es debido a la ayuda que le prestan unos familiares, que le permiten vivir en su casa, sin estar obligados a ello. Además, respecto de los hijos que tiene el apelante en Marruecos, nacidos de un anterior matrimonio, lo cierto es que tres de ellos eran mayores de edad cuando se dictó la sentencia de instancia, y el cuarto contaba con 17 años. No consta si trabajan o no, ni tampoco que haya resolución judicial alguna que obligue al Sr. Luis a pasar pensión alguna a dichos hijos. Por el contrario, los hijos habidos de su matrimonio con la actora, son menores de edad (14 y 10 años), por tanto no están en edad laboral, sino que dependen de sus padres para satisfacer sus necesidades. Ante esto concluimos que no pueden prevalecer las necesidades de los hijos mayores de edad que están en Marruecos, frente a los menores de edad que se encuentran en España, sin perjuicio de que si, una vez abonada la pensión de estos últimos, el apelante lo considera, envíe las sumas que su capacidad económica le permita a su familia en aquel país.

En consecuencia, la valoración realizada por el Juzgador de instancia tiene presente la capacidad económica del esposo en relación a las necesidades de los menores, respondiendo de forma proporcionada a las bases dispuestas en los artículos 93, 142 y 146 del Código Civil , sin que el apelante haya aducido pruebas evidentes para desvirtuar esa conclusión, por lo que hemos de mantenerla, desestimando así este motivo de recurso.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas de esta alzada, a ninguna de las partes, por aplicación del artículo 398.2º de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, en fecha 18 de mayo de 2005, en los autos de juicio nº 87/05 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Fallo de la misma, revocando únicamente el Fundamento Jurídico Primero de dicha resolución, en relación a la causa de separación, que será la falta de "affectio maritalis" según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Sentencia, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.