Sentencia Civil Nº 134/2006, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 558/2005 de 25 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00134/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296439/440

Fax : 941296444

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2005 0100567

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000558 /2005

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : SEPARACION CONTENCIOSA 0000521 /2004

S E N T E N C I A Nº 134 DE 2006

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados:

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

En la ciudad de Logroño a veinticinco de abril de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 521 /2004, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA INSTRUCCION N.7 (ACTUAL INSTRUCCIÓN 2) de LOGROÑO , a los que ha correspondido el Rollo 558 /2005, en los que aparecen como partes apelantes 1º.- El MINISTERIO FISCAL, 2º.- D. José, representado por la procurador Dª MARÍA LUISA RIVERO FRANCIA, y como apelado Dª Carla, representada por la procurador Dª MARÍA ROSARIO PURÓN PICATOSTE, y asistido por la Letrado Dª MARÍA PILAR SANGORRÍN FERRER, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Carla contra D. José debo declarar y declaro la Separación de los cónyuges con todos sus efectos legales y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.

Se adoptan como consecuencia de esta separación las siguientes medidas:

La hija menor de edad del matrimonio, María Inés, continuará viviendo bajo guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

El padre podrá tenerla en su compañía los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, con recogidas y entregas en el punto de encuentro familiar de Zaragoza, debiendo efectuarse las recogidas y entregas por los progenitores, salvo causa de fuerza mayor, quedando obligados a comunicar, a través del Punto de encuentro familiar de Zaragoza, cualquier incidencia relativa a la salud o circunstancias relevantes de la menor en el momento del intercambio.

En caso de "puentes vacacionales", entendiéndose por tales cuando el viernes o el lunes, sean festivos y le corresponda al Sr. José la compañía de su hija ese fin de semana, la misma se extenderá desde las 18 horas del jueves hasta las 20 horas del lunes, respectivamente.

El padre podrá tener en su compañía a la menor María Inés la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa; Navidad, comenzando el primer día de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde le día 31 de diciembre hasta la víspera de reanudar las clases la menor; y un mes durante las vacaciones estivales, eligiendo los periodos vacacionales los años pares, el padre, y los impares, la madre.

En el inicio del periodo vacacional la recogida de la niña se hará a la hora de apertura del punto de encuentro familiar de Zaragoza y la entrega de la misma al final del periodo vacacional, a las 20 horas.

El primer fin de semana que el Sr. José podrá tener a María Inés en su compañía será el del 30 de septiembre al día 2 de octubre de 2005.

En caso de enfermedad grave que requiera hospitalización o accidente grave de la menor, el cónyuge que no la tuviera en su compañía podrá visitarla una hora cada día de la convalecencia, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad de la menor.

En los supuestos de cumpleaños de la menor, el cónyuge que no la tuviera en su compañía podrá visitarla durante una hora, respetando las horas de descanso de la menor y la celebración que pudiere efectuarse por ese motivo.

Ambos cónyuges tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud etc... que afecte a la menor.

Los padres, para llevar a cabo el régimen de visitas deberán comunicarse, con suficiente antelación, los cambios de domicilio que puedan tener en el futuro.

No se atribuye el uso del domicilio sito en Logroño, AVENIDA000 nº NUM000 a ninguno de los progenitores.

En concepto de alimentos para su hija, María Inés, el padre pagará una pensión alimenticia de 450 (cuatrocientos cincuenta) euros mensuales que habrá de pagar entre los días 1 y 5 de cada mes, ingresándolo en la cuenta corriente que designe la esposa. Esta pensión experimentará los aumentos o disminuciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicados anualmente por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

También, abonará el padre la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo entre ellos, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social; los gastos de educación y material escolar y los correspondientes a una actividad extraescolar.

No ha lugar a abonar litisexpensas el Sr. José a la Sra. Carla".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada y por el Ministerio Fiscal, se presentaron escritos solicitando se tuviesen por preparados en tiempo y forma las apelaciones, que fueron admitidas, con traslado por 20 días a las partes recurrentes para que interpusiesen ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuestos éstos, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de febrero de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Invocada por el recurrente D. José, incongruencia de la sentencia ha de considerarse con carácter previo tal alegación.

Como establece la S.T.S. nº 1027/2004, de 29 de octubre : "es doctrina reiterada de esta Sala que, por su notoriedad, exime de la cita particularizada de las sentencias que la contienen, la de que el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en la que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. Supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición".

En este caso la alegación de incongruencia, se refiere a la pretendida contradicción de la propia argumentación de la sentencia, que tampoco existe, como no existe incongruencia estrictu sensu, bastando al respecto la lectura de la resolución impugnada, que excluye expresamente la aplicación al caso, del artículo 92-7 del Código Civil , en la redacción que le confiere la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dada la fecha de la sentencia penal que condena al Sr. José, sin que, en contra de lo pretendido por el apelante, se aplique "testimonialmente", dicho precepto, cuando en la misma enunciación de tal motivo de recurso se expresa que el Juez a quo basa "su decisión en la existencia de una sentencia penal condenatoria, vulnerando con ello el principio de tutela judicial efectiva", resultando de la simple lectura de la sentencia de instancia, exponerse en la misma de modo razonado y detallado la motivación que determina la improcedencia, en este caso, de atribuir la custodia de la niña al padre.

En todo caso, como señala la S.T.S. nº 151/2004, de 3 de marzo , con cita de la S.T.C. nº 190/1999, de 25 de octubre : "....la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24-1 C.E .". Pues bien, conforme consta a los folios 20 a 37 de los autos, D. José, fue condenado, por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño, nº 156/2004, de 19 de abril , como autor responsable de un delito de maltrato habitual familiar, del artículo 173-2 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años, con la prohibición de acercamiento y de comunicación con su esposa, por tiempo de cinco años, sentencia que fue confirmada por la dictada por esta Audiencia nº 150/2004, de 3 de agosto , declarándose la firmeza en fecha 17 de septiembre de 2004, y, constando además a la Sala que por auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2006 , se deniega a D. José la autorización para interponer el recurso de revisión solicitado contra la sentencia, por considerar el Alto Tribunal, no existir fundamento legal para la revisión que se intenta.

Por tanto, ante una resolución judicial firme, no cabe en absoluto hacer cuestión de su contenido, a pesar de lo cual, se ha vuelto sobre ello tanto en la primera instancia, como en el contenido del recurso formulado por el Sr. José, ni puede obviarse su existencia, como parece pretenderse en el recurso que formula el Ministerio Público.

SEGUNDO.- Que, dada la cuestión de que se trata, ha de partirse de que en todas aquellas materias en las que se ven implicados menores ha de considerarse como principio básico que el interés de éstos debe presidir cualquier resolución al respecto, en concordancia con el principio favor minoris consagrado en el artículo 39 de nuestra Constitución , así como en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, sobre Protección Jurídica del Menor, y sancionado por diversos convenios internacionales, como la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, la resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 29 de mayo de 1967, y la Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de guarda de niños. En suma, es el favor filii el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta, con mayor intensidad si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que afectan de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores (guarda y custodia, régimen de visitas), ya que son dichas medidas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán de modo decisivo a la configuración del carácter y personalidad del menor.

TERCERO.- Que, como en reiteradas ocasiones ha señalado este tribunal, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizadas por jueces y tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, parcial y subjetivo, en defensa de sus particulares intereses (S. S. T. S. de 20 de noviembre 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

CUARTO.- Tras la ruptura del matrimonio, ambos progenitores pretenden obtener la custodia de la hija común, María Inés, nacida el día 23 de abril de 1999, que desde la separación de hecho ha convivido con la madre, primero en Logroño, y después en Zaragoza, habiendo decidido el Juzgado a quo, por auto de 29 de junio de 2004 , recaído en trámite de medidas previas provisionales (folios 326 a 330, Tomo I) la atribución de la guarda y custodia a la madre, al no haberse acreditado causa que conlleve incapacitación de Dª Carla para desempeñar la función de progenitor custodio, ratificada tal medida por auto de 26 de noviembre de 2004 , (folios 637 a 640), en trámite de medidas provisionales, en que se expresa hallarse, según el Equipo Psicosocial, ambos progenitores capacitados para detentar la guarda y custodia.

Ciertamente, obran en las actuaciones, realmente extensas, tres informes emitidos por las psicólogas del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Logroño, ratificados en la vista de los autos principales, en la que fueron sus autoras extensísimamente interrogadas por las partes y por el Juez a quo, conforme en el correspondiente soporte videográfico (tercera parte) consta.

En el primer informe, de fecha 6 de junio de 2004, (folios 166 a 173 del Tomo I, de las medidas provisionales), tras entrevistar a los tres miembros de la familia, se propone la atribución provisional de la guarda y custodia de la niña a la madre, con régimen de visitas con el padre, destacando hallarse la niña, atendida y cuidada, con fuertes lazos afectivos con ambos progenitores, perfectamente integrada en su ámbito escolar en el Colegio de Logroño al que, entonces, asistía. En el Segundo informe de, 1 de marzo de 2005, (folios 556 a 566, Tomo II, de los autos principales), se expresa haber ocultado Dª Carla información relevante de interés clínico al equipo, como resulta del historial médico de la misma, además de haberse constatado contradicciones en la información que facilita respecto a los tratamientos psicológicos recibidos; reseñando el informe la posible existencia de rasgos de personalidad límite en Dª Carla; sin embargo, la propuesta sigue siendo la atribución de la guarda y custodia a la madre, con sometimiento de ésta a tratamiento psiquiátrico y seguimiento del propio Equipo Psicosocial, teniendo en cuenta, no obstante, la mayor estabilidad emocional y económica de D. José, como factor positivo, y, la sentencia que le condena por maltrato la separación materna, la edad de la niña y el cambio de entorno que para ésta supondría la atribución de la guarda y custodia al padre, como factores en contra. Y, respecto a la madre, como factor negativo los rasgos de personalidad límite y, a favor, la fuerte relación de apego con María Inés y ser la cuidadora principal desde que se produjo la separación. Cuando se emite este segundo informe María Inés vive ya en Zaragoza con su madre. El tercer informe del Equipo Psicosocial, se emite en fecha 7 de septiembre de 2005 (folios 716 a 720 del Tomo II de los autos principales) y, en él se cambia radicalmente la propuesta de custodia, proponiendo la guarda y custodia paterna, con un reducido régimen de visitas a favor de la madre, condicionado al sometimiento de ésta a tratamiento psicológico, por considerar que Dª Carla padece un trastorno límite de la personalidad, según el informe del médico psiquiatra D. José, explicando en el acto de la vista que tal propuesta se sustenta además en la evolución de las visitas con el padre, conocida a través del Punto de Encuentro Familiar de Zaragoza, sin que se hayan entrevistado con la niña ni con los progenitores desde el mes de marzo.

Aún así sostienen las peritos, conforme consta en el correspondiente soporte videográfico, que doña Carla sufre una alteración en la afectividad y en las relaciones interpersonales; sin embargo la niña no presenta situación específica alguna, a pesar de haber convivido toda su vida con la madre y, desde la separación, sólo con ella. Los psicólogos del Equipo Psicosocial expresan no existir riesgo para la menor a corto plazo, no existiendo peligro o perjuicio inmediato, pero sí a largo plazo, según las peritos, se vería afectada niña por la situación de la madre, señalando como base única de sus conclusiones el informe del perito judicial Sr. Julieta y la evolución de las visitas que dicen conocer a través del Punto de Encuentro Familiar de Zaragoza, y concluyen por ello que "la alternativa buena" es la de custodia del padre por ser una persona sana y capacitada para cuidar de su hija, aún a sabiendas de que el cambio de custodia es también perjudicial para menor, pero estiman que, a la larga, se garantiza así una estabilidad.

Sin embargo, no cabe obviar que, los mismos peritos reconocen que no han visto a la niña antes de marzo de 2005 y que estaba bien, y que María Inés no necesita, afortunadamente, "ir al psicólogo". Y, ello, después del tiempo transcurrido desde que se produce la separación y María Inés vive con su madre, contando ésta además en Zaragoza con el apoyo de sus padres y hermano para atender a la niña, como manifiesta doña Carla, y corrobora su padre, en el acto del juicio, en que ambos son interrogados a instancia del Juez a quo, además de disponer de una persona contratada durante una hora y media al día para atender a María Inés hasta que la madre termina su jornada laboral. En tal situación, el sustento que se ofrece para justificar el radical cambio de propuesta de custodia, nos ha de parecer insuficiente e inconsistente en sí mismo, además de la valoración que respecto a la situación, en la búsqueda de lo mejor para la niña, ha de efectuarse respecto a la prueba tan extensa aportada, desde luego, no de modo parcial, sino global, tal y como se verifica en la Impugnada.

QUINTO.- A instancia de D. José, se incorporan a las actuaciones los informes emitidos por el psicólogo D. Cristobal de fechas 26 de abril de 2004 (folio 224, Tomo I de la pieza de medidas provisionales), 19 de mayo de 2004 (folios 81 a 91 de los autos principales, Tomo I) y 11 de octubre de 2004 (folios 112 a 116 de los autos principales Tomo I y 462 a 466 de la pieza de medidas provisionales, Tomo I), informes en que se expresa respecto de D. José, parecer éste un incremento de la sintomatología ansioso depresiva, y trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo deprimido, aún tratándose de una persona psicológicamente sana; y, en los que se incluyen valoraciones sobre la niña y doña Carla, cuando no las ha entrevistado el informante, aludiendo continuamente a las referencias efectuadas por D. José. En el acto del juicio (soporte videográfico primera parte), ratifica el perito, previa exhibición, el informe incorporado como documento número 3 de la demanda, corroborando no haber entrevistado a doña Carla ni a la niña, habiendo informado sobre ellas, en base a las pruebas que de la Sra. Carla ha visto, al historial clínico de Zaragoza y al peritaje efectuado por Don. Julieta, extremo este último difícilmente admisible cuando el informe del doctor Cristobal consta a los folios 81 a 91 de los autos principales y el del perito judicial, Don Julieta, se incorpora a los mismos muy posteriormente, constando a los folios 603 a 618. Sin examinar a la madre y a la menor, el perito expone en el acto del juicio que María Inés está en situación de riesgo viviendo con su madre, con riesgo de presentar trastornos de personalidad en un futuro o trastornos en la alimentación, cuestionando además los informes de las psicólogas doña Amparo y doña Lidia, pretendiendo que "los test que vio apuntan a que la persona que los rellenó padece un grave trastorno de personalidad"; todo ello con el escaso sustento expuesto, sin examinar a la Sra. Carla ni a la niña, debiendo, además, señalarse que en los informes de la historia clínica de doña Carla en el hospital Lozano Blesa de Zaragoza (folios 481 y siguientes del Tomo II de la pieza de medidas provisionales), se indica haber sido diagnosticada de anorexia doña Carla, en el año 1989 (folio 538) y haber tenido dos intentos autolíticos, en los años 1992 y 1994, por ingesta de medicamentos, habiéndosele prescrito tratamiento y remisión a consulta de psiquiatría, pero, en ningún caso haber sido diagnosticada de trastorno de la personalidad.

A los folios 396 a 490 (Tomo II de los autos principales) obra informe aportado por D. José, efectuado a su instancia por el psiquiatra don Carlos Miguel, que, sin valorar a la madre ni a la niña, como el mismo perito expresa en el acto del juicio (segunda parte del soporte videográfico), señala que, doña Carla padece un trastorno límite de la personalidad, concluyendo que el esposo no padece trastorno psiquiátrico alguno, ofreciendo capacidad de guarda y custodia de su hija María Inés, y que la esposa, "por la documentación aportada, presenta una severa patología psiquiátrica desde al menos los quince años de edad, apuntando como posibilidad que padezca un trastorno límite de la personalidad, y otras patologías asociadas que de confirmarse pudieran causar daños irreparables a la menor. Asimismo, al folio 66 del informe, (folio 461 de los autos) crítica el perito el informe emitido por la psicóloga doña Amparo, señalando que contiene inexactitudes, meras especulaciones sobre el resultado o interpretación de los tests practicados, errores en su evaluación y que no se ajusta a los protocolos a seguir, concluyendo que se trata de un informe no argumentado, contradictorio e insostenible, cuando en el acto del juicio el perito Sr. Carlos Miguel, reconoce no haber valorado a doña Carla, y en base a la constancia documental de sus antecedentes que dice tener, expresa que "no puede concluir que tenga un trastorno límite de la personalidad, pero así lo apuntan los facultativos que la han atendido", añadiendo que "no puede ser tajante, pero hay certeza médica suficiente para considerar que no puede estar capacitada para la guarda y custodia, si no está en tratamiento psicológico y psiquiátrico"; señala el mismo perito que el evolutivo de la historia clínica es concluyente, y acto seguido expresa que, "no tiene certeza porque no ha valorado a doña Carla y lo mismo en cuanto a la influencia en la niña", y, a pregunta del Ministerio Fiscal, sobre si el cambio de guarda pudiera perjudicar a la menor, responde que "siempre va a ser traumático". Por tanto, con tales dudas o falta de contundencia se plantea el cambio de custodia por quien no ha explorado ni a la madre ni a la menor, reconociendo su falta de certeza, a pesar de ser consciente del trauma que ello supondría para María Inés, la cual no ha denotado problemática alguna, al margen de la que para cualquier niño supone la separación de sus padres, a pesar de convivir con su madre hasta la fecha.

Obran a los folios 198 a 220 y 71 a 85 de la pieza de medidas provisionales, Tomo I, informes de fechas 14 y 28 de abril de 2004, emitidos por la psicóloga doña Amparo, no adverados a presencia judicial en los autos principales, que señalan que doña Carla sufre un trastorno por estrés postraumático que no le impide desarrollar sus deberes como madre, ni supone un impedimento para el adecuado desarrollo físico y psicológico de la menor; añadiendo que, la relación existente entre doña Carla y la menor asegura el óptimo desarrollo físico y psicológico de la niña, y aunque recomienda a la Sra. Carla tratamiento psicológico a fin de solucionar el trastorno de estrés postraumático, expresa resultar doña María Inés apta psicológicamente para ostentar la guarda y custodia de la menor.

La psicóloga doña Lidia, emitió informe en fecha 18 de noviembre de 2004 (folio 471 del Tomo I de las medidas provisionales), que expone como la menor acudió a consulta para apoyo psicológico en fecha 14 de mayo de 2004, y que a partir del cambio de domicilio a Zaragoza expresa una mayor seguridad en el ambiente que rodea a su madre y a ella misma. Al deponer como perito en el acto del juicio, la doctora Lidia ratifica tales extremos, precisando que examinó a la menor desde mayo a noviembre de 2004 y añadiendo que "en Zaragoza María Inés se ve en una situación de seguridad" y que "a María Inés, como a cualquier niño, le afectaría muchísimo que la separasen de su madre". Cierto que la doctora Lidia no informa sobre los padres, pero su informe es muy clarificador en cuanto a la situación de la niña y el apego de la misma con su madre.

Al folio 669, de los autos principales, consta informe clínico de doña Carla, efectuado por la psiquiatra doña Estefanía, que aún no ratificado a presencia judicial, expone que doña Carla, padece un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo, que considera la informante como una reacción lógica por la situación vital en que se encuentran la Sra. Carla, respecto a la que expresa "no presenta trastorno de la personalidad" y "no existen otros diagnósticos psiquiátricos añadidos".

Acordada por el Juez a quo la práctica de prueba pericial psiquiátrica, emite informe (folios 603 a 618 del Tomo II de los autos principales) el psiquiatra don José, sobre ambos progenitores. Don Julieta, encargó a la psicoterapeuta doña Julieta que "pasara" a ambos el test de Rorschach, y ésta depone en el juicio expresando que la situación de angustia, por la situación vital por la que está pasando, determina en gran medida el estado de doña Carla, que es una persona "mucho más peculiar, más original que don José", siendo "las características psicológicas de José más normales o habituales", añadiendo que lo bueno para la niña es la relación con los dos progenitores, independientemente de con quien viva, pero al tratarse de una niña "tendrá, por ello, más afinidad con la madre".

El perito judicialmente designado, doctor Gaspar, señala en su informe que doña Carla padece un trastorno grave de la personalidad, con rasgos paranoides, y que su patología tiene que incidir de manera muy desfavorable en su hija, y, por tanto "no es una persona adecuada para hacerse cargo de la custodia de su hija María Inés". Respecto a don José, el perito indica que no presenta trastorno mental alguno, ni de estado ni de personalidad, presentando "una capacidad adecuada para la guarda y custodia de su hija María Inés". En el acto del juicio, el perito ratifica su informe, añadiendo que la situación de la madre puede incidir desfavorablemente en la niña, aunque el vínculo madre-hija existe, lo que sería según el perito el aspecto positivo; y, al ser preguntado sobre la cuestión, expresa que en abstracto, no está capacitado para guarda y custodia quien ha sido autor de maltrato familiar.

El informe del perito judicial, fue calificado de "poco convincente" por el propio Ministerio Público, defensor de los intereses de la menor en el procedimiento, y ahora recurrente, y desde luego, así ha de estimarlo el Tribunal, no sólo por la escasa experiencia práctica que el mismo refiere en el acto del juicio, sino que encomendó la realización del test de Rorschach a otra profesional, como ya hemos expuesto, al no tener conocimiento para efectuarlo, test que es proyectivo y ha de ser interpretado por quien lo realiza, en este caso Doña Julieta, y, lo que es más esencial, por el escaso rigor que reviste su informe, respecto a la ambigüedad o falta de concreción del diagnóstico que realiza respecto de la Sra. Carla, falta de rigor que corroboran las respuestas que en el acto de la vista da a las cuestiones que se le plantean, tal y como expresa el Juez a quo, en la sentencia impugnada y ha de corroborar la Sala, a la vista de lo actuado.

Por último, informa a instancia de doña Carla, el psiquiatra don Alonso (obrando su informe a los folios 508 a 535 y documentación anexa a los folios 536 a 553) respecto al que su titulación y experiencia no ha sido cuestionada y la claridad y contundencia de su exposición, apreciada en el soporte videográfico de la vista, es incuestionable. Pues bien, en su informe, expresa el doctor Alonso que doña Carla presenta "simples rasgos de personalidad" pero no un trastorno de personalidad, y que los síntomas ansiosos y depresivos de la Sra. Carla se corresponden con el conflicto que en vía judicial sostiene con su ex marido por la guarda y custodia de su hija, pero no presenta una enfermedad mental, concluyendo que, al momento en que se emite el informe, "no presenta ningún tipo de trastorno ni enfermedad mental, sino únicamente síntomas de intensidad ligera de depresión y ansiedad, que son normales en su situación vital".

Más concluyente, si cabe, deviene tal informe, tras observar la intervención del Sr. Alonso en el acto de la vista, señalando al inicio que "la disparidad de diagnósticos en psiquiatría es más frecuente de lo que sería deseable, especialmente si el paciente oculta información", añadiendo que en ningún informe de los que integran la historia clínica de la Sra. Carla se ha concretado un trastorno específico de personalidad; que no hay base suficiente para concluir una patología psiquiátrica en la paciente, porque los ingresos hospitalarios en los años 1989, 1992 y 1994, duraron pocos días, y la fiabilidad diagnóstica de los trastornos de personalidad es muy baja, constando además, que entre los dieciocho y los veintidós años atravesó un período importante de problemas; constando que el primer ingreso fue por una crisis de angustia, y dos meses después vuelve a ingresar por posible anorexia mental, aunque el informe dice que no hay amenorrea, que, según el perito, es imprescindible para decir que hay anorexia mental; después hay dos ingresos más, en 1992 y 1994, en relación con gestos autolíticos, que se diagnostican como trastornos adaptativos, no como enfermedad strictu sensu, ni patología grave de personalidad, sino rasgos anómalos de personalidad, esto es, aún conociendo su historia, no se diagnostica un trastorno de personalidad. Y, añade el perito, "rasgos anómalos podemos tener todos en un momento determinado" y en los partes de alta hospitalaria no consta salga doña Carla con un trastorno de personalidad.

Expone el perito que el trastorno límite de personalidad produce inadaptabilidad social y laboral, y doña Carla no habría podido trabajar. (Sin embargo, constan informes de su vida laboral a los folios 554 y 671 y 672 de los autos).

Frente al informe del doctor Julieta, el doctor Alonso, expresa en la vista que doña Carla si está capacitada para ejercer la guarda y custodia. Y expone que la exploración psicopatológica es básica en psiquiatría y en el informe pericial judicial esta entre líneas, no separadamente, y "dice lo mismo respecto de doña Carla y don José", y expresa que "no sabe de dónde saca que doña Carla padece trastorno de personalidad, además de que no específica, diagnosticando tres o cuatro trastornos de personalidad", además de que la conducta no se ha mantenido a lo largo del tiempo, debiendo ser constante y de forma reiterativa, y no en ocasiones concretas como ocurre en este caso, y que doña Carla, como mucho, cumpliría dos de los nueve criterios de trastorno de la personalidad, que, reitera, nunca se le ha diagnosticado con anterioridad. Y, concluye que "ahora no presenta ninguna patología mental, como mucho un trastorno adaptativo respecto a la situación que está viviendo, lo que es normal, lo anormal sería que no lo padeciera ante la situación", "estando, además, en tratamiento con la doctora Estefanía, a la que él la derivó". (el informe de la doctora Estefanía, que obra al folio 669 y ha sido reseñado, y es plenamente coincidente con el del doctor Alonso).

QUINTO.- Conforme a la resultancia probatoria y consideraciones al respecto expuestas, los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y la representación de D. José no pueden prosperar, debiendo ser confirmada íntegramente la sentencia de instancia, al no apreciarse error alguno en la minuciosa y ponderada valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, ni en las consideraciones que, como resultado de la misma, se incluyen en la Impugnada respecto de qué es lo mejor para María Inés, excluyéndose a criterio del Tribunal la posibilidad actual del cambio de custodia de la niña, que siempre ha vivido con su madre, y desde la separación convive con ella, en la actualidad en Zaragoza, donde se encuentra su entorno familiar (abuelos y tío que apoyan totalmente a la madre en la atención y cuidado de María Inés), y escolar y social, encontrándose adaptada con normalidad en el centro escolar al que asiste y segura en tal entorno. Ninguna problemática se vislumbra siquiera en la niña, con las salvedades normales en todo caso de separación de los progenitores. Y, en todo caso, como bien apunta el Juzgador a quo, cualquier modificación esencial en las circunstancias actuales que determinan el mantenimiento de la custodia de la madre, podrían originar el cambio de custodia, si así se considerase conveniente, a la adopción de cualquier medida necesaria para salvaguardar el bienestar de María Inés, a la que ha de evitarse, por principio, cualquier situación traumática, más allá de la que supone la propia separación de sus padres, como lo sería el cambio de custodia, y consiguientemente, de entorno, según resulta de sentido común y viene además corroborado, reiteradamente, por los peritos intervinientes en la litis. Afortunadamente, María Inés se encuentra bien en su situación actual, que es lo que ha de considerarse esencialmente, y por el contrario el cambio de custodia, y consecuentemente, la separación de su madre, con la que siempre ha estado, podrían originarle una situación traumática, cuyas consecuencias, no pueden obviarse sin más, ni considerarse superficialmente, como parecen pretender algunos de los intervinientes en la litis, incluso primando un riesgo futuro, en suma no contrastado, respecto al bienestar de la niña, sin olvidar, como decimos, la posibilidad de cambio en cualquier momento en que su procedencia deviniese acreditada, orientada, desde luego, al supremo interés de la menor.

SEXTO.- Dada la naturaleza del procedimiento, y cuestión suscitada en los recursos, no ha lugar a verificar expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la procuradora de los Tribunales Dª Mª Luisa Rivero Francia, en nombre y representación de D. José, ambos contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 (anterior mixto nº 7) de los de Logroño , en juicio de separación contenciosa, en el mismo seguido al nº 521/2004, de que dimana el Rollo de Apelación nº 558/2005, debemos confirmarla y la confirmamos.

No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la segunda instancia.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.