Sentencia Civil Nº 134/2006, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 693/2005 de 03 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA.- CIVIL

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 134/ 2006

Rollo nº 693/05

Autos nº 133/99

Juzgado de Primera Instancia Num. Dos de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos

Don Modesto Blanco Fernández del Viso

-----------------------------------------------------------------

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de abril de dos mil seis

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados , el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en juicio de menor, seguido como partes, demandante DON Fernando , representado por el Procurador DOÑA ISABEL EZQUERRA AGUADO, y dirigido por el Abogado DON ENRIQUE ANDREU, como demandados DON Mauricio , DOÑA Lina y CONSTRUCCIONES MEDANO-MAR, S. L., representados por el Procurador DON ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ, y dirigido por el Abogado DON JOSE DE LA ROSA RODRIGUEZ; ha pronunciado EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento anteriormente indicado, por el ILMO SR. MAGISTRADO -JUEZ JAIME FRANCISCO ANTA GONZALEZ se dictó sentencia el día veinticuatro de febrero de dos mil cinco, en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece: " F A L L O:

Que, con íntegra estimación de la demanda presentada por el procurador D. Ricardo Hodgson Coll, en nombre y representación del demandante D. Fernando , contra D. Mauricio , debo condenar y CONDENO a este demandado a la rendición detallada y justificada de cuentas , con justificación de gastos y abono al actor de las cantidades resultantes y los intereses correspondientes por el uso de las cantidades recibidas.

Que con desestimación de la demanda presentada por el procurador Ricardo Hodgson Coll, en nombre y representación del demandante D. Fernando , contra Dña. Lina y Construcciones Médano Mar S.L., debo absolver y ABSUELVO a estos demandados de las pretensiones de condena que contra ellos se articulaban.

Ello con imposición al sr. Mauricio de las costas devengadas al actor y con imposición al actor de las devengadas a instancia de los otros dos demandados.

(...)

Así por esta mi sentencia, definidamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior sentencia por se formuló recurso de apelación, por el actor DON Fernando , representado por el Procurador DOÑA ISABEL EZQUERRA AGUADO , y por el demandado DON Mauricio , representado por el Procurador DON ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ, evacuándose los correspondientes traslados por las otras partes, oponiéndose, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día veintiocho de marzo de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de la presente litis se formula por Don Fernando y se refieren como hechos que la fundamentan que el demandado "Don Mauricio hacia principios de 1981 se encontraba establecido en Alemania, ciudad de Osnabruck, ejerciendo su profesión de carpintero y dominando el idioma alemán, propuso a varias personas , la compra para su posterior urbanización de unos terrenos en el Sur de la isla de Tenerife, que el citado demandado conocía, como nativo del lugar, y decía saber estar dispuestos a vender , en buenas condiciones , otro conocido del mismo, el Sr. Evaristo . El Sr. Mauricio supo ganarse la confianza de mi representado, que le entregó la cantidad solicitada, 78.677,5 marcos, por lo que , volviendo aquel a su tierra canaria, compró, pero a su propio nombre como fiduciario, el 20 de marzo de 1981 un tercio destinado a solares en proyecto de urbanización en donde dicen "Arenas del Mar" o Jaquita" en el Médano, término de Granadilla de Abona, hoy denominado Urbanización Ensenada Pelada, los Paraguayos, cuyo propietario, como dicho antes, era Don Evaristo . Prestación análoga consiguió el Sr. Mauricio de otras personas para quienes compró otras parcelas. (como doc. Num.2 acompaño copia simple de la escritura de compra y segregación, en que aparecen segregadas las parcelas 30 a 38 de la finca que correspondía a mi representado Sr. Fernando . A los oportunos efectos probatorios designo el Protocolo del notario de Santa Cruz de Tenerife, Sr. García Leis). Como documento num. 3 acompaño primera copia legalizada de acta notarial otorgada el día 5 de mayo de 1981 ante el Notario de Osnabruck, Sr. Riedel, con su traducción al castellano, (cuyo Protocolo designo a efectos probatorios) en que el demandado Sr. Mauricio reconoce haber comprado "a su propio nombre", como fiduciario del Sr. Fernando , las parcelas citadas. Con dicho documento se acompaña plano de situación de las parcelas referenciadas coloreadas en amarillo. En dicho documento el Sr. Mauricio hacía constar que el Sr. Fernando le había abonado todos los costes de la operación. Presente en dicho acto la esposa del Sr. Mauricio , la hoy también demandada Sra. Lina , expresó su acuerdo con los manifestado por su marido. En el mismo día y hora, ante el mismo Notario, el demandado Sr. Mauricio , otorgaba otra acta notarial, (que también designo a efectos probatorios) facultando al Sr. Fernando a disponer de las parcelas en cuestión, y ello naturalmente porque

reconocía la condición que éste tenía de auténtico propietario, aunque como dicho antes, figurasen a nombre del Sr. Mauricio Doc. Num 4) Como puede verse es ésta, el Sr. Mauricio se obligaba a dispones de la parcelas sólo mediante orden escrita del Sr. Fernando .- (III) Autorizado por el Sr. Fernando , el Sr. Mauricio , se había encargado originariamente de urbanizarlas parcelas realizando la inversiones necesarias para cuyo fin el Sr. Fernando , como otros compradores fiduciarios que se encontraban en la misma situación, le entregaron sucesivas cantidades, que depositaban en manos del Notario de Osnabruck Sr. Hörnschemeyer. Para este fin mi parte entregó a dicho Notario la cantidad total de 140.984,57 marcos (Documentos números 5 a 18), cuyo Sr. Posteriormente las hacía llegar al SDr. Mauricio (doc num 19, recibos de transferencias bancarias). Designo a efectos probatorios el Archivo de dicho Notario, así como los del Banco de Bilbao, y en particular las cuentas en el mismo de dichos señores, donde se ingresaban las cantidades correspondientes. Desde de muy pronto, tanto mi parte como los otros "propietarios o financiador5es" se quejaban de que si bien el Sr. Mauricio les solicitaba cantidades sucesivas, éste no justificaba debidamente los gastos o conceptos en que invertía, a pesar de las peticiones de aquello, lo que entorpecía las relaciones entre todos. Así en 20 de agosto del año 1993, el Sr. Mauricio alegando dificultades económicas reiteró al Sr. Fernando (doc. num 20, carta de pena de 20.8.93) sus peticiones dinerarias , sin presentar justificantes, a lo cual había sido reiteradamente invitado, por lo que mi partes e negó a pagar más.- (IV) Posteriores reclamaciones de éste para rendición de cuentas y pago de las cantidades que le fueron entregadas, no han dado resultado alguno. Incluso un acto de conciliación intentada contra los demandados no logró siquiera la comparecencia de estos ante el Juzgado (Doc. num. 21).- (V) RESERVA DE DERECHOS Y ACCIONES. Los escuetos hechos fundamentales referidos, deben ser complementados por otros que ayudarán a comprender la postura de los demandados y que solo muy posteriormente ha sabido mi representado. Por razones no conocidas y desde luego sin el consentimiento ni conocimiento de mi representado el Sr. Mauricio el día 12 de diciembre de 1988, fundó la Sociedad CONSTRUCCIONES MEDANO MAR SL, cuyos únicos socios fueron el mismo y su esposa Doña Lina . Ambos aportaron sendos terrenos a la Sociedad y

Doña Lina en particular las parcelas treinta a treinta y ocho que miden 5.720 metros cuadrados y cuyo autentico propietario es mi representado. Documento 22, extracto del Reglamento Mercantil que designo a efectos probatorios. Es sorprendente que dicha Señora aparezca ahora como propietaria de dichas parcelas cuando el auténtico propietario era mi parte, según tenían reconocido ambos, habiéndose obligado el Sr. Mauricio a no disponer de las mismas, salvo autorización escrita del Sr. Fernando . Posteriormente éste ha sabido que los esposos habían procedido a la disolución de la sociedad de gananciales, adjudicándose indebidamente a la esposa las parcelas de referencia , que por eso ella aparece luego aportándolas a la constitución de de CONSTRUCCIONES MEDANO MAR. Esto nos hace pensar ahora que ya entonces los demandados pretenden dificultar los derechos de mi representado y por ello, mediante la disolución de la sociedad de gananciales pusieron las parcelas a nombre de la esposa. Es más, ha sabido mi representado, que también sin haberle informado, CONTRUCCIONES MEDANO MAR, es decir el Sr. Mauricio , vendió el 22 de septiembre de 1993, tres de las ocho parcelas, a saber las números 36, 37 y 38 al matrimonio Felipe y Jorge , de nacionalidad austriaca, por cuya venta estos dijeron pagar la suma de nueve millones de pesetas, cuyo precio ni parte nunca recibió. Designo a los efectos probatorios el Registro de la Propiedad de Granadilla de Abona. Es obvio que mi representado se reserva el derecho de proceder en la jurisdicción que corresponda, no sólo contra el Sr. Mauricio sino también contra la esposa de éste y la Sociedad de ambos citada, así como a reivindicar su propiedad en cuanto no s ele dé satisfacción con las acciones ejercitadas", e invocando como fundamento la "fiducia cum amico contracta" termina suplicando :" (...) formulada demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Don Mauricio , su esposa Doña Lina y Construcciones Médano Mar SA, (...) dictar sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados a la rendición detallada y justificada de cuentas a mi representado, con justificación de los gastos y con abono a mi parte de las cantidades resultantes, así como los intereses correspondientes por el uso efectuado de las cantidades retenidas y a las costas del procedimiento, todo ello sin perjuicio de reservarse mi representado el derecho de reivindicar y reclamar contra

quien proceda los bienes de su propiedad resultantes de la rendición de cuentas y todo lo demás que es procedente en justicia...".

En su contestación por D. Mauricio , Dña. Lina y Construcciones Médano Mar S.L., se opone, sustancialmente, que la demanda se refiere a hechos acaecidos en el año 1981 , hace más de 18 años de los que cualquier acción personal referida a dicha fecha ha prescrito su posible ejercicio al haber transcurrido los 15 años. Se niega la entrega de la cantidad. Se alega defecto en la formulación de la demanda invocando falta de litis consorcio pasivo necesario ya que al solicitarse una rendición de cuentas la misma afectaría a quien recibió el dinero que según la contraparte es el Notario Sr. Hornschemeyer. Que Doña Lina y Construcciones Médano Mar S.L, no ha tenido relación de clase alguna con el actor, por lo que no `pueden ser demandados para una rendición de cuentas por lo que se alega la Falta de legitimación pasiva. La actora infringe el más claro principio de la rendición de cuentas y es la de no obligarse al pago del saldo resultante de una rendición de cuentas en el supuesto de no ser favorable. Y la sentencia dictada en primera instancia resuelve con íntegra estimación de la demanda contra D. Mauricio , condenándolo a la rendición detallada y justificada de cuentas , con justificación de gastos y abono al actor de las cantidades resultantes y los intereses correspondientes por el uso de las cantidades recibidas; y, desestimación de la demanda formulada contra Dña. Lina y la entidad Construcciones Médano Mar S.L., al apreciar la falta de legitimación pasiva de ambas.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por la parte actora se solicita la revocación de la sentencia respecto de la absolución de los también demandados Doña Lina y Construcciones Médano Mar SA, e imposición de las costas a la demandante, en base a que no condena a dichos demandados, y, sustancialmente, si bien inicialmente la actuación recayó exclusivamente en el Sr. Mauricio de forma individual a partir del año 1988 la actuación urbanizadora fue llevada a cabo por la sociedad Construcciones Médano Mar, por lo que deben de rendir cuentas sobre lo actuado que se hizo con los fondos enviados , y es al que vende.; y que en todo caso la acción conjunta de los demandados justificaba demandar a todos. Posibilidad de encontrarse ante un delito de apropiación indebida. En todo caso no procede la condena en costas, ya que dichas partes también fracasaron en su pretensión procesal en cuanto alegaron existencia de litisconsorcio pasivo necesario y fue desestimado.

Por el demandado Don Mauricio , se solicita la revocación de la sentencia, en cuanto a su condena, en base a error en la apreciación de la prueba, como resulta de la documental, confesión judicial y testifical, Y reiterando las excepciones formuladas en la contestación relativas a la prescripción, litisconsorcio pasivo necesario y la falta de legitimación pasiva.

TERCERO.- Y, así, a la vista del contenido de las alegaciones base de los recursos planteados debe de procederse en primer lugar al examen del formulado por la parte demandada por el alcance que puede derivarse de la prescripción o de la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegados. Y, en el mismo sentido argumental, debe de contemplarse en lugar inicial la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Y, en tal sentido se acepta la valoración que se hace en la sentencia de primera instancia, por cuanto, atendiendo al derecho aplicable al caso la jurisprudencia del TS era clara en apreciar ( STS 7/19/1993 y 31/1/1995 ) que "el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos", por lo que la intermediación del Notario en entregas de dinero, no supone que el mismo deba de ser llamada a juicio, por cuanto el importe de la sumas recibidas es cuestión que se engloba en el ámbito de la prueba, a efectos de cuantificación económica , y no es cuestión de fondo en cuanto afecte a la "obligación de rendición" derivada del contrato existen entre las partes y que se invoca como base la pretensión; de ahí que la intervención del Notario se haya desplegado, acertadamente, en el ámbito propio de la prueba testifical. Consiguientemente, debe de desestimarse el recurso en tal sentido formulado.

En cuanto a la prescripción alegada, en la sentencia de primera instancia se da acertada respuesta a la invocación del demandado, rechazándola, y, así, en cuanto al dies a quo para su cómputo en tal sentido debe de apreciarse claro el artículo 1.972 del Código Civil cuando establece: "El término de la prescripción de las acciones para exigir rendición de cuentas corre desde el día en que cesaron en sus cargos los que debían rendirla", que en la mejor doctrina civilística, que se acepta, se interpreta en el sentido de aplicar el precepto a toda rendición de cuentas que resulte de actividad que implique la administración de bienes ajenos, ya sea consecuencia de disposición legal -patria potestad, tutor, etc.- , ya por resultar de relaciones contractuales; por lo que comprende también a los mandatarios y demás con obligación de rendir cuentas, dado el sentido general del precepto. Consiguientemente, al cesar en la administración el obligado es cuando puede exigírsele la liquidación definitiva por lo que no hay demora alguna en el ejercicio de la acción dirigida a la rendición final de cuentas hasta que cesa en el cargo.. Consecuentemente procede la desestimación del recurso en tal sentido formulado.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva invocada, debe de tenerse en cuenta que conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones...". Es decir que el recurso de apelación ha de circunscribirse exactamente a "los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"; y, la invocación de la falta de legitimación pasiva en la contestación se concreta respecto de los codemandados Doña Lina y la constructora Medano Mar SL, por lo que tal circunstancia es la que debe de valorarse en esta alzada, y, de lo actuado resulta que dichas codemandadas fueron absueltas por haberse apreciado en las sentencia de primera instancia la excepción ahora nuevamente invocada; por lo que no cabe recurso, dado que del artículo 448 de la LEC resulta que el derecho a recurrir de las partes se limita a las "resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente", exigencia que no se cumple, por lo que debe de ser desestimado el recurso en tal sentido formulado..

Por lo que respecta al fondo del asunto, es decir, existencia del negocio jurídico fiduciario que sirve de justificación a la pretensión ejercitada de rendición de cuentas y abono de cantidades resultantes, debe estimarse fundamental el documento público otorgado por el demandado Don Mauricio ante el Notario Dr. Jürgen Riedel en Osnabrück en fecha 5 de mayo de 1981, en el que expresamente manifiesta que ha adquirido fiduciariamente para el comerciante Don Fernando una serie de fincas, parcelas 30 a 38 por compra a Don Evaristo situadas en el su de la isla de Tenerife, al este del Médano, acompañando plano de situación y haciendo constar " Me comprometo frente al fiduciante a disponer de estas fincas solamente según indicación escrita de los fiducientes y actuar en todo lo que compete a estas fincas solamente en consonancia con los fiduciantes. Todo los gastos hasta ahora han sido pagados por el fiduciante". Consiguientemente, debe de apreciarse la existencia de prueba plena ( art.319 LEC ) del hecho y acto que recoge que no ha sido desvirtuada por la demás prueba practicada, que además el resultado de las comisiones rogatorias confirman, al igual que la documental privada aportada valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 326 , in fine LEC ), por lo que debe de estimarse acreditada la existencia del contrato base de la pretensión, como acertadamente se estimó en la instancia, aceptándose su argumentación ,que no ha sido desvirtuada por la alegaciones de la parte apelante. Todo ello lleva a la desestimación del recurso en tal sentido formulado.

CUARTO.- En lo relativo al recurso de la parte actora en el que se solicita la revocación de la sentencia respecto de la absolución de los también demandados Doña Lina y Construcciones Médano Mar SA, de la propia demanda se evidencia que el contrato fiduciario se establece con el demandado Don Mauricio , lo que es ratificado por el actor en su confesión judicial al precisar que la relaciones negociales lo habían sido sólo con el Sr. Mauricio . La manifestación de la esposa en el documento público por el que el Sr. Mauricio declara que ha adquirido fiduciariamente para el actor las fincas, y demás compromisos consiguientes respecto de éste, se limitan y concretan a que "como esposa está de acuerdo con la declaraciones del esposo", es decir, actúa como esposa del que se obliga en tal sentido, por cuanto en la compra de dichas fincas, conforme a la escritura publica otorgada, Don Mauricio figura como casado con doña Lina , por lo que ante posible ganancialidad de tales bienes o existencia de derechos de la esposa en ellos por otras razones , la manifestación de la esposa debe de enmarcarse en tal ámbito, pero, en modo alguno, puede apreciarse que suponga que se integra en el contrato base de la pretensión, y que conlleve la obligación de rendir cuentas por parte de la misma, que es lo que es objeto de esta litis. La ajeneidad de la entidad Construcciones Medano Mar SL, respecto de la invocada "fiducia cum amico contracta" es evidente al no resultar acreditado ningún vínculo que la relacione. La cuestión relativa a la posible existencia del delito de apropiación indebida, excede del ámbito de este proceso, y, la afirmación que se hace en el recurso de "entendemos que si penalmente la responsabilidad es de ambos a más razón debe de serlo civilmente", tal declaración de responsabilidad penal sólo la puede decretar el tribunal penal correspondiente, por lo que al no constar pronunciamiento condenatorio en tal sentido, que, en su caso, además contendría también pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, si no se la hubiera reservado el perjudicado, tal alegación carece de base para ser apreciada. Consiguientemente, de todo ello resulta que la parte actora formula su demanda contra estos codemandados a los que no es exigible la rendición de cuentas que reclama en su demanda, y en tal sentido también es significativo el hecho V de la demanda referido a "reserva de derechos y acciones"; consecuentemente, la desestimación

de la demanda respecto de los mismos conlleva necesariamente la imposición de las costas que acertadamente se le han impuesto en la primera instancia; y, además, dichas partes no propusieron excepción alguna en el sentido de alegación de litisconsorcio pasivo necesario, sino que como resulta del hecho cuarto de la contestación : " Mis representados Doña Lina y la entidad mercantil Construcciones Médano Mar SL, no han tenido relación de clase alguna con el actor, por lo que no pueden ser demandados por una rendición de cuentas por lo que se alega la Falta de legitimación pasiva". Tal pretensión si fue estimada. Todo ello lleva a la desestimación del recurso en tal sentido formulado.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por el demandante DON Fernando , representado por el Procurador DOÑA ISABEL EZQUERRA AGUADO, lleva a la imposición de las correspondientes costas de la alzada. Igualmente, la desestimación del recurso formulado por el codemandado DON Mauricio , representado por el Procurador DON ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ, lleva la imposición de las correspondientes costas de su recurso.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante DON Fernando , representado por el Procurador DOÑA ISABEL EZQUERRA AGUADO, con imposición de las correspondientes costas de la alzada.

.

2º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el codemandado DON Mauricio , representado por el Procurador DON ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ, con la imposición de las correspondientes costas de su recurso.

3º.- Confirmar la sentencia e primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.