Sentencia Civil Nº 134/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 941/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 941/2007-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 748/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 134/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 748/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de Dª. Edurne representada por el Procurador D. Noel Mas-Baga Munne y dirigida por la Letrada Dª. Lidia Carretero Laguia, contra D. Millán representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y dirigido por la Letrada Dª. Gemma Nart Argiles; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Mayo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el que ha sido representada por el Procurador DON NOEL MAS-BAGA MUNNE en nombre y representación de DOÑA Edurne , contra DON Millán representado por el Procurador DON FRANCISCO PASCUAL PASCUAL, acuerdo el divorcio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo George nacido el día 16 de agosto de 2005 a la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta. 2.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de los menores, y en defecto de acuerdo, el padre puede tener en su compañía al menor los sábados de los fines de semana alternos desde las 10.00 hasta las 18.00 horas y un día intersemanal que será el miércoles desde las 15.00 hasta las 20.00 hasta que el menor cumpla los tres años de edad; y a partir de esa edad se establece un régimen visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00, y la mitad de las vacaciones de navidad semana santa y verano, correspondiendo la elección en los años pares a la madre y en los impares al padre. 3.- Se atribuye la vivienda familiar sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona y el ajuar familiar a la madre y a los hijos con quien ha de convivir. 4.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para el hijo la suma de 600 euros en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Cada uno de los cónyuges abonará la mitad de los gastos extraordinarios. 5.- Se fija la cantidad de 300 euros mensuales concepto de pensión compensatoria, por un plazo de duración de un año. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. 6.- No ha lugar a una compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de Febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se decreta en la sentencia dictada en primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal, y entre ellas la fijación en favor de la Sra. Edurne de una pensión compensatoria en la suma de 300 euros, durante el plazo de un año, no habiendo lugar al establecimiento de una compensación económica por razón del trabajo en favor de la misma.

Por la representación de la Sra. Edurne se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, constituyendo el objeto del mismo la cuantificación de la pensión compensatoria, que interesa sea de 1.500 euros, sin sujeción a plazo (deduciéndose del propio escrito del recurso de apelación que cuando en su suplico al peticionar la misma, se alude a pensión de alimentos, se incurrió en un mero error material manifiesto) y que se fije una compensación por razón del trabajo en su favor de 120.000 euros.

Por la representación del Sr. Millán se presentó escrito de oposición al recurso de apelación al igual que por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Constituye uno de los objetos de controversia entre los apelantes la compensación por razón del trabajo, regulada en el art. 41 del C.f . de Cataluña, debiéndose analizar la pertinencia o no de la misma, en primer lugar, siendo también objeto del recurso de apelación la pensión compensatoria y recogiendo el art. 84 del C.f . entre las circunstancias a considerar para su fijación, el establecimiento de compensación por razón del trabajo.

El art. 41 del C.f . determina que en los supuestos, como el presente de divorcio, el cónyuge que sin retribución o con retribución insuficiente, hubiera trabajado para la casa o para el otro, tendrá derecho a dicha compensación, sí se hubiera generado por ese motivo una desigualdad entre los patrimonios de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

De dicho precepto resultan, por tanto, dos requisitos necesarios para que proceda la compensación económica que ha interesado la Sra. Escribano:

.- El trabajo para la casa o para el otro, sin retribución o con retribución insuficiente.

.- La existencia de una desigualdad patrimonial, como consecuencia de aquel trabajo.

De las presentes actuaciones resulta que los cónyuges contrajeron matrimonio el 29 de noviembre de 2002, habiendo acontecido la separación de hecho de la pareja antes del nacimiento del hijo común George Alexander que tuvo lugar el 16 de agosto de 2005. La Sra. Edurne refirió en el acto de la vista celebrada en primera instancia que los litigantes, iniciaron su convivencia " more uxorio" en el año 2001, sin bien no existe prueba fehaciente alguna al respecto, en autos, que confirme dicha manifestación, por lo que si bien conforme viene siendo admitido por el TSJC en S. de 12 de enero de 2004 y S. de 27 de febrero de 2006 al enfrentar la compensación económica por razón del trabajo, debe considerarse el tiempo de convivencia more uxorio y el de convivencia matrimonial, en el supuesto de autos, no cabrá sino considerar el tiempo de convivencia conyugal, al no haberse probado la existencia de convivencia more uxorio.

Sentado lo anterior, a la vista del resultado de las pruebas practicadas se observa que no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de los requisitos precisos para la fijación de una compensación por razón del trabajo en favor de la apelante.

En primer término no queda probada la existencia de una desigualdad patrimonial entre los esposos que implique un enriquecimiento injusto .De las actuaciones resulta que el patrimonio del Sr. Millán , viene constituido por los siguientes bienes:

.- Es socio único de Europ2000 Flash S.L., que se constituyó el 11 de enero de 2001, según documental unida a autos, habiéndose presentado la baja de la misma como sujeto tributario.

.- Tiene el 50% de la empresa Mega Air S.L., no constando la fecha de constitución de la misma, por lo que no cabe presumir que se creara con posterioridad al matrimonio de los litigantes, resultando además de la documental unida a las actuaciones, que la misma en el impuesto de Sociedades de 2004 presentó una base imponible de

-27.022,70 euros.

.- Es propietario del domicilio conyugal, del que su madre ostenta el usufructo, habiéndose producido la compraventa el 21 de mayo de 1980. Abona por el mismo una hipoteca de unos 600 euros al mes.

.- Posee además vivienda tipo duplex, sita en el término de Tossa de Mar, de la que su madre ostenta el usufructo, habiéndose producido la compra el 26 de febrero de 1987.

.- La empresa de su propiedad Europ2000 Flash S.L. adquirió el 15 de abril de 2002 vivienda unifamiliar aislada, sita en término de Tossa de Mar y en diciembre de 2001 local sito en ésta ciudad.

.- Cuenta con plaza de aparcamiento comprada el 13 de mayo de 2003.

.- Finalmente en febrero de 2005 adquirió embarcación por 41.200 euros, lugar en el que reside actualmente.

En consecuencia únicamente, constante matrimonio, ha adquirido la plaza de aparcamiento referida y la embarcación, refiriendo la apelante que la hipoteca de la vivienda se constituyó para la compra de dicha embarcación.

La Sra. Edurne constante matrimonio, en agosto de 2004, ha adquirido vivienda en su país de origen, Ecuador, habiendo interesado préstamo de 18.000 euros, avalado por el Sr. Millán .

De lo expuesto resulta que no existe en el supuesto de autos, desigualdad patrimonial que sitúe a los litigantes, en la situación contemplada en el art. 41 del C.f , considerando la duración de la convivencia matrimonial, unos dos años y medio, que la mayoría de bienes de aquel fueron adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio, la entidad de los adquiridos constante matrimonio, y el patrimonio de la Sra. Edurne , lo que determina la pertinencia de no establecer en su favor compensación económica por razón del trabajo.

Además, no obstante lo expuesto, tampoco se considera acreditado que la esposa hubiera trabajado para la casa o para el marido, durante la convivencia matrimonial, sin retribución o con retribución insuficiente, pues de su hoja histórica laboral resulta que, en noviembre de 2002 y hasta enero de 2003 estuvo la misma dada de alta en la S.s., volviendo a hallarse en alta desde noviembre de 2003 , es decir meses después, y hasta la ruptura conyugal, como autónoma. También resulta de las actuaciones que desde marzo de 2004 fue dada de alta en la empresa del esposo, percibiendo la correspondiente retribución como se infiere de nómina aportada a autos, con un neto de 868,50 euros, y de certificación de transferencias efectuada por la "la Caixa" y hasta la ruptura matrimonial, de la que resulta una retribución que no puede, a los efectos de estos autos y del contenido del art. 41 del C.f ., considerarse " insuficiente". Además de haber trabajado algún periodo sin retribución, lo que no resulta acreditado, por su propia escasa duración ninguna trascendencia hubiera alcanzado a los efectos de reiterado precepto, por no contribuir a generar situación de desigualdad, en su caso, entre los patrimonios de los esposos, que en el presente tampoco se valora existente.

Finalmente tampoco cabe la consideración de un trabajo para la casa, por parte de la apelante, constando su dedicación al mundo laboral y que tras el nacimiento del hijo común ya había acontecido la ruptura de convivencia conyugal.

Por todo ello no procede estimar el recurso de apelación, sobre ésta cuestión.

TERCERO.- Pretende la representación de la Sra. Yebra la fijación de pensión compensatoria en su favor en la suma de 1.500 euros al mes sin sujeción a plazo.

La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales.

De lo actuado resulta que el Sr. Millán , desarrolla en la actualidad su actividad laboral como autónomo, constado en autos Declaración Censal de baja al censo de obligados tributarios de la sociedad Europ2000 S.L., resultando de informe emitido por el Sr. Martínez Ros, la existencia de pérdidas en la misma, que se han ido acumulando, habiendo cerrado en el ejercicio 2005 con unas pérdidas de 106.724,72 euros. Además es socio de Mega Air S.l. que según expresó también tendrá que cerrar. En el acto de la vista reconoció unas percepciones de unos 1.300 euros al mes. La finca sita en Tossa de Mar, propiedad de su empresa, como asumió, se alquila habitualmente, refiriendo que las rentas obtenidas se invierten en la propia hipoteca existente y que por temporada recibe unos "cuatro millones". Su situación económica le permite abonar hipoteca pendiente sobre el domicilio conyugal y renta por amarre de unos 360 euros mensuales, además de atender a sus propios gastos, debiendo hacer frente a las obligaciones económicas que derivan de la sentencia de instancia que el mismo no recurre, lo que denota la existencia de ingresos superiores a los reconocidos por el mismo.

La Sra. Edurne , no consta que efectúe trabajo remunerado alguno, hallándose a cargo del hijo común de dos años de edad.

Partiendo de lo expuesto, y atendiendo a los medios de vida de ambos cónyuges, y al contenido del art. 84 del c.f. debe mantenerse el criterio del Juez "a quo", y no siendo objeto de controversia la existencia de un desequilibrio económico creado por el divorcio del matrimonio, en perjuicio de la Sra. Edurne , procede mantener la cuantificación de la pensión compensatoria que viene dispuesta en la sentencia de instancia, valorando la corta duración del matrimonio, dos años y medio, la edad de la misma, 38 años, y su posibilidad real del acceder al mercado laboral, del que no se ha mantenido apartada, reconociendo la misma en la vista su disponibilidad para tal fin y su capacidad al respecto. También procede confirmar la temporalidad prevista, en la sentencia de instancia para la pensión compensatoria, que se valora responde a la finalidad reequilibradora de la misma, prevista legalmente, lo que determina la pertinencia de desestimar, también respecto de ésta pretensión, el recurso de apelación sustentado.

CUARTO.- Pese a desestimar el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Edurne no procede imposición de costas causadas en ésta alzada a la misma, conforme a lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C . y valorando las dudas de hecho que la pretensión litigiosa presenta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Edurne contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.