Sentencia Civil Nº 134/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 243/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00134/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7030271 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 243/2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 274/2005

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE MADRID

De: Lucía , Leonardo

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMERO

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 NUM000 DE MADRID. BZ ASUNTOS DE FAMILIA, S.L.

Procurador: JOSÉ MANUEL MERINO BRAVO. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a siete de febrero de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 274/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes Dª Lucía y DON Leonardo , representados por el Procurador Sr. Don Federico Pinilla Romero y defendido por Letrado, y de otra como apelados demandados la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. don José Manuel Merino Bravo, y la mercantil BZ ASUNTOS DE FAMILIA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, ambos defendidos por sus respectivos Letrados, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Madrid, en fecha 21 de septiembre de 2.006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Doña. Lucía Y d. Leonardo contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid y contra la mercantil BZ Asuntos de Familia S.L. debo declarar y declaro la validez del acuerdo nº 5 adoptado en la Junta General Ordinaria del día 17-11.04, absolviendo a los demandados de las pretensiones condenatorias solicitadas contra los mismas con expresa imposición de costas a los actores."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 20 de Noviembre de 2.007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de Febrero de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada

SEGUNDO.- El presente recurso de Apelación dimana de la acción ejercitada en Primera Instancia por la representación de Dª Lucía y D. Leonardo contra la CP de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid y BZ Asuntos de Familia SL, instando la declaración de nulidad del acuerdo nº 5 adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el día 17/11/04, condenando a los demandados a que tomen las medidas necesarias para retirar las maquinas de aire acondicionado instaladas en el patio interior del edificio, y subsidiariamente que se haga por el Juzgado con cargo a BZ Asuntos de Familia SL.

Habiéndose dictado sentencia en la instancia por la que se desestimaban las pretensiones de los demandantes.

TERCERO.- Por la representación de Dª Lucía y D. Leonardo se interpone recurso de apelación alegando en su primer motivo, que el Juzgador no ha aplicado el Art. 17.1 de la LPH que exige unanimidad para la modificación que implica la instalación de aire acondicionado, sosteniendo en el Segundo de los motivos del recurso la errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial respecto a este punto.

Ambos motivos se resolverán conjuntamente pues se encuentran estrechamente vinculados y responden al mismo motivo impugnatorio, esto es la falta de unanimidad para la aprobación de la ubicación del sistema de aire acondicionado por BZ Asuntos de Familia SL.

El punto 5º de la Junta objeto de impugnación refleja literalmente el siguiente acuerdo "Como consecuencia de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que anuló el acurdo5º del Acta nº 44, por no figurar en el orden del día, se somete a votación la autorización a BZ Asuntos de Familia SL, para la instalación de aparatos de aire acondicionado en las zonas comunes del inmueble...se acuerda por un 69'73% de presentes y representados la autorización a la empresa BZ Asuntos de Familia SL para que continúen instalados los citados aparatos tal y como los están al día de la fecha".

Según centra la propia apelante en su recurso el motivo de la impugnación no es la instalación del sistema de aire acondicionado, sino la ubicación del mismo en el patio interior, donde los ahora recurrentes dispones de ventanas al mismo.

La referida interpretación de la apelante, no se corresponde con la normativa que regula la propiedad horizontal, no ya con la introducida por la reforma operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril , sino incluso con el sistema anterior, en el que si bien es cierto que hubo una jurisprudencia fluctuante y a veces contradictoria, que interpretó con mayor o menor rigor, la exigencia de autorización previa y el carácter unánime o mayoritario del acuerdo, es lo cierto que la evolución de la indicada jurisprudencia ha ido paulatinamente suavizando el rigor de la autorización, y desde la reforma indicada es posible deducir que no es necesaria la unanimidad de todos los propietarios para la instalación de aparatos de aire acondicionado.

En este sentido, en la Exposición de Motivos de la indicada ley, se explicaban las razones que habían llevado al legislador a limitar las exigencias de la unanimidad, señalando lo siguiente:

Se considera así hoy día que la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, en cuanto obstaculiza la realización de determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios, de forma que según el actual Art. 17 de la unanimidad tan sólo es exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. Lo cual nos da a entender que según la mens legislatoris, ha de ser de interpretación restrictiva el régimen de unanimidades.

Y es evidente que la instalación en un patio de luces del edificio del sistema de aire acondicionado, no afecta para nada al título indicado pues no se ha acreditado que en el mismo se contemplen cuestiones de esta naturaleza, así en el Reglamento de régimen interno, inscrito registralmente tampoco no consta norma prohibitiva alguna referida a estas instalaciones( doc nº2 de la contestación de BZ), por lo que, conforme al indicado precepto, sería suficiente con el acuerdo mayoritario como el adoptado en el presente caso. Pero es que además tampoco puede reconocer un cambio de uso en el citado elemento común como es el patio, cuando el mismo ya ha sido utilizado por otros vecinos, incluido el Sr. Leonardo , según el testimonio del portero de la finca, para la instalación de diversos aparatos de aire acondicionado.

A la luz de tal normativa legal, se entiende que la instalación de la unidad exterior del aire acondicionado no se puede incluir como modificación que afecte al título que requiera la unanimidad de los votos de la Junta, pues tales modificaciones están reservadas a obras de importancia, como son la elevación de plantas, la alteración de la estructura o de las cosas comunes, de tal manera que su realización origine alteraciones en la descripción de la finca, la variación de cuotas y la necesidad de tener que indicar nuevos titulares.

Y en cuanto a la errónea aplicación del criterio jurisprudencial, sobre la instalación de aparatos de aire acondicionado, el recurrente no ha tenido en cuenta sentencias como la de la AP Barcelona, sec. 1ª, S 19-6-2003 , de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 28 de julio de 1.999 , de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 13 de enero de 1.999 o de la Audiencia Provincial de Jaén (sección Primera) de 23 de enero de 2.002 , que recogen esta misma tesis. En concreto esta ultima también referida a su ubicación en un patio interior, sostiene que "hay que tener en cuenta que respecto a los aparatos de aire acondicionado instalados, el aparato de ventilación del mismo colocado en un hueco abierto en la pared del patio de luces trasero, no se aprecian desde el exterior y se encuentra suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie, únicamente la apertura de hueco donde está adosado el de ventilación, y tal operación de instalación, ni altera en absoluto la seguridad del edificio, ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio, ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario, como es el actor, y al no entenderlo así la sentencia recurrida, procede su revocación".

Por ello la Sala siguiendo esta doctrina y la que también claramente asienta la AP Baleares, sec. 5ª, en sentencias como la de fecha 11-10-2002 , considera que la existencia de tales aparatos en un patio de luces interior nunca dará lugar a una modificación de la descripción de la íntegra finca en la escritura, ni alterará las cuotas de copropiedad, ni hay necesidad de indicar nuevos titulares. Por ello se entiende que la Comunidad de Propietarios apelada, no necesita la unanimidad para poder autorizar la instalación de unidades exteriores del sistema de aire acondicionado en el patio comunitario que, además, no se ven desde la calle. Y es que, hoy en día (Art. 3.1 CC ) y en la ratio de la reforma de 1999 de la LPH,- no cabe ya una interpretación de las normas comunitarias que requiera la unanimidad de los votos de la Junta de Propietarios para autorizar a un comunero a instalar, en un elemento común, un aparato que es de uso tan común y generalizado coma es el aire acondicionada.

En igual sentido, se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de fecha 11 de marzo de 1.992 , que no considera alteración en elemento común el atornillado a la fachada de dos soportes de hierro para sujetar el aire, existiendo otros aparatos análogos colocados con anterioridad (en igual sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, de 23 de noviembre de 1.999, Valencia, Sección 6ª, de fecha 14 de junio de 2.000 , etc.)". Por lo tanto no tiene razón el recurrente en cuanto a la errónea aplicación del criterio jurisprudencial, sobre la instalación de aparatos de aire acondicionado.

Pero es que además, no puede sino considerarse ciertamente contraria a la buena fe la actitud de la demandante y ahora recurrente, que pretende menoscabar los derechos de la entidad demandada mediante la exigencia a la misma del cumplimiento de un requisito como es la autorización por la Comunidad por unanimidad, cuando dicha mayoría según reconoce la propia comunidad demandada, no se ha exigido al resto de los comuneros que instalaron aire acondicionado, ni tan siquiera ha acreditado que uno de los demandados, el Sr. Leonardo , cuando tuvo instalado su propio aparato de aire acondicionado en la vivienda del 2º piso del inmueble, se hubiera sometido a dicho régimen de la unanimidad. Comprobando la Sala por el testimonio obrante en actuaciones de las actas de Juntas celebradas, que dicha instalación en su favor, ni tan siquiera fue sometida a autorización alguna por la Comunidad, al igual que el resto de las instalaciones existentes en la comunidad en un alto porcentaje. Porcentaje que el portero del inmueble estimó en un 70%, respecto del numero de propietarios que disponían de aparatos de aire acondicionado. Este régimen de unanimidad en todo caso, debió de extenderse al resto de los copropietarios incluido el propio recurrente Sr. Leonardo , para no quebrantar el principio de igualdad, que también rige en el marco de la propiedad horizontal, evitándose, en todo caso, cualquier discriminación.

Por lo cual resulta manifiesto el régimen de permisividad que imperaba en la Comunidad respecto a estas instalación, pues constan actas notariales, como la obrante al folio 89, en las que se refleja la presencia en los distintos patios de diversas instalaciones de aire acondicionado, sin que como ya hemos dicho figure en las Actas de las Juntas, más solicitud de autorización que la instada por BZ Asuntos de Familia SL. Extremo que reconoce la propia Comunidad apelada y que cuestiona el propio apelante, tildándolo de dejación de derechos, cuando sorprendentemente el Sr. Leonardo no se sometió a dicha autorización, ni ambos demandados exigieron a otros comuneros en otros supuestos similares al mismo régimen de mayorías.

Debe pues argumentarse que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, señalando igualmente la doctrina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que su ejercicio se torne inadmisible.

Efectivamente, si el demandante Sr. Leonardo procedió a la instalación de su propio sistema de aparato de aire acondicionado sin someterse a una autorización de la Comunidad por unanimidad, es evidente que no puede venir exigiendo una mayoría que para si mismo no exigió, todo ello en virtud de la doctrina de los actos propios. Y si la Sra. Lucía no ha exigido a ninguno de los comuneros la autorización por unanimidad para instalar estos sistemas de refrigeración, pese a que un 70% de los propietarios dispone de las mismos, no puede venir de modo aleatorio imponiéndoselo al comunero demandado.

Así, si es acto propio la declaración de voluntad expresa o tácita, manifestada en términos concluyentes e inequívocos, y reveladora de la actitud del sujeto frente a determinada situación jurídica (STS de 31 de octubre de 1989 ), es evidente que ante él nos encontramos. Efectivamente, la doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos, actos concluyentes para crear, modificar a extinguir una relación jurídica. La esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal manera que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza (SSTS de 12 de julio de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio de 1992,12 de abril de 1993 y 30 de mayo de 1995 entre otras muchas). Es decir que la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos ("actum propium venire quis non potes") califica y tilda de inadmisible el ejercicio de un derecho y acción que se halle en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio.

No es por tanto admisible pretender de forma contradictoria con su propia línea de actuación anterior, dejar sin efecto un acuerdo comunitario porque se ha limitado a seguir los criterios sustentados hasta ese momento para la autorización de la instalación de sistemas de aire acondicionado, actuando en perjuicio de quien se ha atenido a dichos criterios, no pudiéndose acoger este motivo del recurso.

CUARTO.- Como tercer motivo de apelación se alega error en la interpretación que de los acuerdos de las Juntas comunitarias de fecha 28/4/88 y 10/10/88 al considerar que no se prohibía la colocación del aire acondicionado en el patio interior, sino que se habilitaba una parte especifica del edificio en la azotea.

Dichos acuerdos son el de fecha 28/4/88, que es la primera Junta que se celebra tras haberse constituido en Comunidad de Propietarios una semana antes, y consiste en la autorización al propietario del local bajo izquierda, para realizar obras de remodelación y acondicionamiento en la cubierta del mismo, incluidas las que "se precisen" para la instalación de aire acondicionado, ventilación y salida de humos, incluyendo , si fuera necesario la de una chimenea hasta la cubierta de la finca adosada a la fachada posterior. Y el acuerdo de fecha 10/10/88, en el que procede a la desafección de la cubierta a favor de los propietarios de las viviendas que ocupan los pisos 7º derecha e izquierda, de facilitar la colocación de antenas o aparatos de aire acondicionado "que pudieran necesitar los restantes de pisos y locales del inmueble".

La sentencia de Instancia lo que viene a decir respecto de estos acuerdos es "que no se unificaban los criterios para ese momento y los sucesivos como lugares donde únicamente se podrían instalar aparatos de aire acondicionado en el inmueble por los diferentes titulares de los pisos y locales. Dichas actas no fijan reglas de instalación sino que tocan problemas puntuales y autorizan de modo concreto y obligan-en el caso de la cubierta azotea- a sus propietarios pero sin otro alcance del ya referido".

Realmente la interpretación de ambos acuerdos por la Juzgadora de Instancia no puede ser mas correcto, a Juicio de esta Sala, no existe ningún termino que establezca con rigor y de modo indudable que el lugar de colocación de los aparatos de aire acondicionado sea la cubierta del edificio, tan solo se persigue en ambos acuerdos facilitar a los comuneros que sus derechos en el hipotético caso que lo pretendan o precisan sobre la cubierta no se vean limitados, ya para instalar el aire acondicionado ya para levantar una chimenea, incluso en el supuesto de desafección de dicha cubierta en favor de los propietarios de los últimos pisos.

Es más, esta interpretación es la seguida por el resto de los comuneros desde estas dos primeras juntas a partir de la constitución de la comunidad en 1.988, pues ciertamente de las actas notariales aportadas se constata, que no solo en el patio que afecta a la entidad demandada y demandantes, sino también en los restantes patios, esto es ya sea en los patios central, derecho o izquierdo, hay numerosos aparatos de aire acondicionado. Así ya en fecha 8/8/01, según refleja el acta notarial obrante al folio 89, ya existían 18 aparatos de aire acondicionado colocados en lugares diferentes a la cubierta. Y tal como consta en el doc nº 3 del doc aportado por BZ Asuntos de Familia SL, el patio donde este ubica sus aparatos es compartido con varias maquinas de otros copropietarios. En consecuencia decae el motivo al considerar correcta la interpretación del Juzgador de estos acuerdos.

QUINTO.- Se alega por los apelantes como Cuarto motivo errónea valoración de la prueba por el Juez de Primera Instancia, que le ha impedido apreciar que la consola de aire acondicionado que esta instalada en el patio de luces, podría estar instalada en otras ubicaciones alternativas, que evitarían las molestias causadas a los recurrentes.

Se trata de una cuestión nueva pues estas ubicaciones alternativas no fueron objeto de la demanda, no han sido recogidas en la resolución dictada en la instancia, y no pueden ser objeto de decisión en esta alzada.

El hecho de que se trate de un tema llevado a la Junta, mediante escrito aportado como doc nº 5 en la presente demanda, no excluye que se trate de un alegato extraño al suplico de la demanda interpuesta, centrada en la impugnación del acuerdo nº 5 adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el día 17/11/04 que autoriza la instalación del sistema de refrigeración en uno de los patios. Sin que se inste, ni sea objeto de prueba, pretensión alguna sobre soluciones de instalación en lugares alternativos. Por lo que tratándose de cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de «cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia (STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

Por ello procede desestimar estos motivos impugnatorios del recurso.

SEXTO.- El motivo Quinto del recurso estriba en cuestionar la permisividad generalizada de la Comunidad en la instalación de los aparatos de aire acondicionado por el resto de los comuneros. Lo que implica una estrecha relación con el tema de la exigencia de la unanimidad en la obtención de dichas autorizaciones, que ya ha sido tratado en el fundamento TERCERO.

En dicho razonamiento ya dijimos que resulta manifiesto el régimen de permisividad por la Comunidad para estas instalaciones de aire acondicionado en los patios, pues constan actas notariales, como la obrante al folio 89, en las que se documenta la presencia en los distintos patios de diversas instalaciones de aire acondicionado, sin que figure mas solicitud de autorización, que la instada por BZ Asuntos de Familia SL. Datos que reconoce la propia Comunidad apelada y que repetimos, son cuestionados por los apelantes pese a que nunca sometieron la instalación de estos sistemas al mismo régimen de mayorías que pretende cumpla la entidad demandada BZ.

La jurisprudencia viene contemplando este supuesto de que la comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente- alteraciones semejantes a otros comuneros, en cuyo caso el ulterior ejercicio de acciones como la presente contra un concreto comunero, implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse. Debemos señalar, al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (sec. 5ª) de 16-9-02 , que, con cita de numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, resume el abundante criterio seguido por las mismas a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 , "que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares", lo que "ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble". En el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 24-7-99 , que se refiere a la "desigualdad de trato entre los copropietarios"; Vizcaya (sec. 3ª) de 23-2-01; Las Palmas (sec. 4ª), de 6-9-02, que invoca "el principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución"; de Alicante (sec. 5ª) de 19-9-02 , que concluye la existencia de un "trato desigual", y de Lugo (sec. 2ª) de 19-12-02, que con base igualmente en el "principio de igualdad entre los ciudadanos recogido en el Art. 14 de la CE ", indica que "se pretende producir o llevar a una situación de discriminación arbitraria que los tribunales no pueden amparar." Y en este mismo sentido esta AP Madrid, sec. 9ª, S 18-10-2006 . Por lo cual se desestima igualmente este motivo de impugnación.

SEPTIMO.- Como motivo Sexto de la apelación se sostiene el error del Juzgador de Instancia, en cuanto a que considera que no se han acreditado las molestias denunciadas.

Según el recurrente el Juzgador parte para llegar a tal conclusión del cumplimiento de las normas administrativas para autorizar la instalación, cuando estas molestias no tienen porque sujetarse a tales parámetros.

La valoración del recurrente de las testificales de los dos peritos que depusieron en el acto del juicio, y los tres informes periciales obrantes en las actuaciones es la que existen evidentes molestias por ruidos, calor e imposible ventilación de las viviendas que dan al patio

Existen en actuaciones tres informes periciales, uno el elaborado a instancia del demandante por D. Andrés es lógicamente el mas proclive a las tesis del mismo, al dictaminar respecto de la maquinaria: que el ruido que produzca "debe de resultar molesto", que emite calor que "debe aumentar la temperatura". Este dictamen mas que llegar conclusiones parece establecer meras posibilidades al recurrir tanto al "debe" para deducir las molestias que el actor intenta probar, lo cual tiene una explicación y es que su informe no se han podido concretar mediante el estudio de dicha maquinaria, pues al emitirse el 1 de Febrero, la instalación no se encontraba en funcionamiento.

Frente a ello tenemos los informes emitidos, uno a instancia del demandado emitido por D. Eloy , que sienta con rigor tras la puesta en funcionamiento del sistema que el aparato no produce ruidos o vibraciones, pues dispone de una carcasa para amortiguamiento acústico, y además solo funciona en horario comercial por lo que la consideración del nivel sonoro medido además de ser inferior al tolerado por la normativa, se da en horario de día. Tampoco aprecia aumentos de temperatura que se puedan considerar molestos, puesto que no intercambia aire con el interior de los espacios a los que sirve, sino que utiliza el aire circundante para refrigerar su condensador, lo que implica que no existe ningún tipo de modificación del aire utilizado. Concluyendo que ante la temperatura que sale del aparato es imposible que se caliente el volumen de aire de todo el patio.

Por otra parte respecto del dictamen obrante en los autos de Juicio Ordinario nº 391/01 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, emitido por D. Hugo , coincide con el diagnostico anterior sobre la ausencia de ruido y calor procedente de la maquinaria, al sentar que no se superan los valores máximos permitido para el uso de día y el tipo de clasificación de la área donde se encuentra instalado. Y en cuanto al aire caliente se cumplen las distancias para su evacuación, dado que no existen ventanas justo encima de la unidad condensadora, pues no hay ventanas en su mismo paramento sino 0,5m por encima, siendo estas las dependencias de la tienda de BZ Asuntos de Familia SL, y que solo se tiene acceso al patio por la ventana del primer piso propiedad de la entidad demandada BZ. Distando la ventana más próxima del segundo piso desde la unidad condensadora en su punto más cercano 4,43m.

Con lo cual la Sala no puede estar mas conforme con la valoración que de la prueba efectúa la Juzgadora de Instancia, pues a la vista de lo reseñado, la única conclusión a la que se puede llegar es a la que se llega por dicha titular. Esto es, que lo único que se ha probado es que la instalación de aire acondicionado es correcta en cuanto a ruidos, distancias de las ventanas y calor generado, sin que el informe aportado por la ahora apelante desvirtúe estas afirmaciones, puesto que todas sus conclusiones se centran en que "debe de", pero no se dan mediciones, ni se indica que se han practicado, de forma que las afirmaciones puedan tener una base científica experimental. Falta de rigor que esta Sala ya puso de manifiesto anteriormente, pues debe señalarse que este informe sobre el ruido y calor que pudiera generar la maquina, se hizo sin que esta estuviera en funcionamiento.

En consecuencia siendo un hecho que es de muy fácil prueba, con un informe técnico que realice seriamente tales mediciones, y puesto que los dos dictámenes que se practicaron con el sistema de aire en funcionamiento, llegaron a idéntica conclusión, esto es la ausencia de molestias respecto de la instalación, debe concluirse que en el momento actual tal aparato, no se ha demostrado provoque un ruido, ni un calor que pueda ser molesto para los demandantes.

En consecuencia esta Sala coincidiendo con el acertado criterio del Juzgador de Instancia, criterio interpretativo, recogido en sentencias de la AP de Baleares de 11 de octubre de 2002, que cita la de Zaragoza de 28 de junio del mismo año, así como en las de esta misma Audiencia Provincial de fecha 19 de junio de 2003 y de fecha 28 de noviembre de 2003 , debemos concluir en el sentido de que los aparatos de aire acondicionado instalados por la entidad demandada, no resultan contrarios a lo preceptuado en la LPH. Y ello en la medida en que no menoscaban ni alteran la seguridad del edificio, su estructura general, ni su configuración, ni perjudican los derechos de otro propietario, si ha probado causen especiales molestias a los demandantes, siendo su instalación correctamente autorizada por la Comunidad, lo que conlleva la desestimación del recurso y la integra confirmación de la sentencia objeto del recurso.

OCTAVO.- Se insta por el apelante la revocación de la condenas en costas en la sentencia de Primera Instancia, al entender que concurren serias dudas de hecho y de derecho que aconsejan su no imposición. Sin embargo esta Sala concluye que la doctrina en la materia es suficientemente conocida, sobre todo en lo referente a la no discriminación entre los comuneros, de tal modo que si han consentido las instalaciones por otros comuneros sin recabar mayoría alguna e incluso sin autorización, incluso uno ellos ha procedido a efectuar estas instalaciones sin solicitar la autorización que ahora pretenden frente a la entidad demandada, resulta procedente la confirmación en la imposición de las costas procesales.

NOVENO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Lucía y DON Leonardo , representados por el Procurador Sr. Pinilla Romero, contra la Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de MADRID , en Autos Nº 274/2005 de Procedimiento Ordinario, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.