Sentencia Civil Nº 134/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 819/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 819/2008-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 613/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 134/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 613/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Igualada, a instancia de Dª. Agustina representada por el Procurador Don Jorge Enrique Ribas Ferre y dirigida por el Letrado Don Jorge Pacheco Cordero, contra D. Alvaro incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Marzo de 2008, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DEBIENDO ESTIMAR COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Josep Mª Sala Boria, en nombre y representación de Agustina , contra Alvaro representado por la Procuradora de los Tribunales Elsa Corbella Titus, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio.

Asimismo, se acuerdan los siguientes EFECTOS derivados del divorcio:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de Eric y Jordi, se atribuye a la madre, siendo el ejercicio y titularidad de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece en favor del padre, el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS:

a) El padre tendrá derecho a permanecer con los menores durante los fines de semana alternos, pero con la siguiente modificación, el cómputo de la estancia del padre durante el fin de semana alterno que le corresponda comenzará desde el sábado a las 10'00 horas y se extenderá hasta el lunes inmediato a las 22'00 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno. El padre tendrá derecho a disfrutar de dichos períodos de visitas desde el fin de semana inmediato a contar desde la notificación de la presente resolución.

b) Los períodos vacacionales en la siguiente forma:

b.1) los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas, correspondiendo a cada progenitor permanecer con los menores una quincena en el mes de julio y otra en el mes de agosto, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los impares, debiendo cada progenitor notificar al otro progenitor, cuando ello sea posible, con antelación de dos meses.

b.2) durante las vacaciones de Semana Santa, los menores permanecerán con la madre, pudiendo el padre estar con los menores y tenerlos en su compañía todas las tardes de dicho período vacacional desde las 16'00 horas hasta las 22'00 horas.

b.3) las vacaciones escolares de Navidad el padre tendrá derecho a estar con los menores los días festivos laborales de que disponga, recogiéndolos en el domicilio de la madre el primer día a las 10'00 horas y reintegrándolos el segundo día a las 22'00 horas. El día de Reyes el padre tendrá en todo caso derecho a permanecer con los menores, en la forma indicada. El padre deberá comunicar a la madre los días festivos con la antelación precisa.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM001 de CALAF a la madre y a los menores, de forma interina y hasta la liquidación del régimen económico del matrimonio, en su caso, en ejecución de sentencia. Los gastos derivados de la propiedad de dicho inmueble serán abonados por mitad entre ambos esposos.

4.- Ha lugar a la división del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM001 de CALAF, que se llevará a efecto en fase de ejecución de sentencia.

5.- Procede fijar a cargo del padre Alvaro una pensión alimenticia de 250 euros al mes, para cada uno de los hijos, (500 para los 2) pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

En relación con los gastos extraordinarios referidos al hijo en común, y que en su cualificación de extraordinarias no se encuentran incluidos en la pensión alimenticia fijada con anterioridad, y por ello, teniendo en cuenta para ello la naturaleza del gasto, como la anuencia de ambos progenitores para su realización, estableciendo de esta manera un criterio objetivo para su satisfacción. Así:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico en todo caso, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubieren sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por mitades iguales entre ambos progenitores.

b) Los que tengan origen lúdico o académico, y no cuenten para su realización con el acuerdo entre ambos progenitores, ni hayan sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por el progenitor.

6.- En cuanto al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, procede sean ambos quienes abonen por mitad dicho préstamo hipotecario, así como abonarán la mitad de los dos préstamos:

a) en cuanto al préstamo con Caixa de Manresa NUM002 a nombre de ambos progenitores, procede sea abonado por mitad por ambos esposos.

b) en cuanto al préstamo con Caixa de Manresa para el pago a la suscripción a la publicación DIGEZ S.A.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente causa.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno mandamiento al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 755 de la LECi ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y al Minsterio Fiscal, que se opuso al Recurso de Apelación interpuesto despachando el traslado conferido; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La demandante DOÑA Agustina se ha alzado contra la sentencia de divorcio del proceso contencioso suscitado en el primer orden jurisdiccional.

En la formulación escrita de su recurso de apelación aduce los siguientes motivos o causas constitutivas de sus pretensiones impugnatorias frente a la sentencia de la primera instancia, a saber: A) La incongruencia "extra petita" en cuanto al pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido para regular las relaciones de los dos hijos del matrimonio con el progenitor no custodio, al haberse allanado el demandado a la petición contenida en el suplico de la demanda, en cuanto al régimen de visitas, lo que ha sido ignorado en la sentencia, que ha establecido el señalado en sede de las medidas provisionales; B) La incongruencia omisiva en la que ha incurrido la sentencia apelada, en cuanto a la pretensión solicitada en el apartado 2.d) 4 del suplico del escrito de demanda, decidiendo remitir a las partes a un proceso distinto al propiamente matrimonial, con conculcación del principio de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- En materia de carácer público, constitutiva de "ius cogens", cual sucede con los pronunciamientos relativos a menores de edad en sede de los procesos matrimoniales, el principio dispositivo propio de nuestro procedimiento civil, cede ante la decisión jurisdiccional que tutela efectivamente los intereses de los menores, pudiendo el órgano judicial establecer pronunciamientos en setencia tendentes a proteger tales intereses, con preferencia a los que son propios de los progenitores, adoptando decisiones incluso contrarias a las peticionadas por los mismos.

En su consecuencia la adopción en el caso de autos de las medidas dictadas en sede de las de carácter provisional o coetáneas al proceso principal, en materia del régimen de visitas de los menores con su progenitor, en forma alguna conculca precepto legal alguno, ni supone vicio de incongruencia "extra petita".

Por lo explicitado procede rechazar el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- La pretensión contenida en el apartado 2.d) 4 del suplico de la demanda, relativa a la obligación del demandado de satisfacer la mitad de los consumos, suministros, comunidad de propietarios, seguros, parking y otros gastos relativos a la vivienda familiar, devengados desde la fecha del Auto de medidas provisionales hasta que abandone efectivamente la misma, ha sido rechazada en sede del presente proceso matrimonial de divorcio, remitiendo implícitamente al proceso declarativo que corresponda.

La decisión judicial así adoptada no incurre en vicio de incongruencia omisiva, pues tales materias son extrañas al presente proceso, debiendo dilucidarse en otro de naturaleza distinta. No se trata de conculcación de la tutela judicial sino de remisión al proceso adecuado en donde pueda debatirse la pretensión deducida.

La demandante obtuvo la atribución del uso del domicilio familiar en el Auto de las medidas provisionales de 11 de Julio de 2007 , momento en el que pudo ejecutar las medidas adoptadas, con independencia de lo que se resolviese en la causa principal.

En lugar de instar el lanzamiento del esposo de la vivienda familiar, permitió por propia y voluntaria decisión, que continuase en la vivienda familiar, sin hacer más aportación que lo decidido en el auto de medidas.

En su consecuencia, fue por actos de la propia demandante, que el demandado continuase en la vivienda familiar, sin que tal circunstancia, no prevista en el auto de las medidas, ni tampoco en la sentencia del proceso principal, pueda ser motivo para obtener amparo jurisdiccional la pretensión de abono de la mitad de los consumos, suministros, comunidad de propietarios, seguros, parking y demás gastos desde el momento que no se contiene pronunciamiento de tal naturaleza en título judicial susceptible de ser ejecutado, más sin perjuicio de poder instar, si la parte lo considerara pertinente, proceso declarativo en apoyo de sus pretensiones, que desde luego no tiene cabida, por las circunstancias concurrentes, en sede del presente proceso matrimonial.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que sean de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, en base a las prescripciones del artículo 394.1 al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Josep Maria Sala Boria, en nombre y representación de DOÑA Agustina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Igualada en fecha 6 de Marzo de 2008 , en proceso contencioso de divorcio, número 613/2007, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia de la primera instancia en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.fdo.:JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.- JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO