Sentencia Civil Nº 134/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 203/2009 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 203/09

SENTENCIA NUMERO 134/10

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dº. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

En la Ciudad de Almería, a 19 de Noviembre de 2010

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 203/09, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Almeria, seguidos con el número 930/07 , sobre reclamacion de cantidad, entre partes, de una, como Apelante Torresa Euroconstrucciones SL, y de otra, como Apelada Pavimentos Elevados Registrables S.L, representada la primera por el Procurador D. Jvier Romera Galindo y dirigida por el Letrado D. Javier Sanchez Gonzalez y la segunda representada por el Procurador D. Maria del Mar Bretones Alcaraz y dirigida por el Letrado D. Baltasar Plaza Frias

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Almeria, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de Octubre de 2008 ,estimatoria en parte de la demanda y en parte de la reconvencion.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia estimando la reconvencion. Por la parte actora se impugno la sentencia solicitando la integra estimacion de la demanda

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución. Asi mismo se dio traslado de la Impugnacion formulada oponiendose la aprte contraria a la misma manteniendose en sus diversos pedimentos

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 19 de Noviembre de 2010 para dictar oportuna resolución.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia la parte demandada solicitando estimacion de su reconvencion alegando erronea apreciacion en la prueba por parte del juzgador. Comencemos partiendo de la existencia de un contrato verbal de suministro de pavimentos entre las partes, que ambas admiten, resultando la entrega por parte de PAVELERG de materiales ascendentes a 22.281,93 euros a la empresa TORRESA, divergiendo en cuanto a si son compensables las cantidades solicitadas por la demandada en via reconvencional y que la sentencia niega en parte.

Iniciando el analisis del recurso y comprobando que el motivo, compensacion por retraso, es objeto del mismo asi como de la Impugnacion de la sentencia formulada, trataremos de modo conjunto este punto, para el recurso y la Impugnacion, si es compensable la penalizacion sufrida por Torresa por parte del comitente de la obra Exixa y que ascenderia a 20.273,63 euros.

La sentencia estimatoria en parte de la demanda y en parte de la reconvencion, recoge como cantidad exigible por retraso tan solo la de 2.568,16 euros sobre la base de un retraso de seis semanas por el suministro de materiales partiendo de la fecha de entrega de la obra, 30/12/2004 hasta 28/2/2005, fecha de la factura principal. Ahora bien parte la sentencia de un grave error a nuestro entender, pues la fecha de conclusion de la obra como dies a quo resulta incorrecta al reconocer el propio demandado que se iniciaron las obras en Febrero de 2005, siendo un nuevo computo de 73 dias al que alude ahora como cuestion nueva rechazable en su recurso. Y como dies ad quem, la factura de fecha 28 de Febrero de 2005, no puede servir de hito pues recordemos la obra no se concluye hasta verano del 2005 si bien existen nuevos pedidos con facturas posteriores a esta fecha consecuencia de pedidos tambien posteriores, doc nº3 y nº5 de la demanda, de fechas 25 de Mayo y 3 de Octubre de 2005. Igualmente consta segun documentacion obrante, que la demandada solicito con fecha 11 de Abril de 2005 nuevo pedido de un material que resulto descatalogado y de imposibe servicio. La propia sentencia al determinar las seis semanas lo hace sin ninguna conviccion, meras hipotesis o posibilidades sin constatacion efectiva alguna de tal extremo. " Retraso que con desconocimiento del tiempo de entrega pactado, pero teniendo en cuenta que el fin de obra era para la fecha 30/12/2004 y aunque la factura es de fecha 28/2/2005, posiblemente aquella se efectuara algun tiempo anterior, llevan a apreciar que seguramente se produjo un retraso en la entrega de al menos seis semanas, que logicamente se acumularian al total retraso de la obra".

El retraso alegado por la reconviniente imputable a Pavelerg conforme al art 217 LEC ha de ser acreditado por quien lo arguye y es lo cierto que de la prueba practicada. Ni de la documental ni de la testifical, queda constancia de que el inicio la obra "Vid Distribuciones" realmente se produjo segun lo pactado en la clausula sexta del contrato entre Exixa y Torresa, doc nº2 de la contestacion y reconvencion, es decir, en fecha 9/11/2004 y que concluyeran el dia 30/12/2004. En efecto tal como hemos señalado con anterioridad atendiendo a facturas y albaranes aportados con la demanda y segun reconocen los testigos, se produjeron varios pedidos de materiales en fecha posterior incluso Abril, Mayo y Octubre de 2005 por lo que el computo realizado en sentencia deviene ineficaz. No solo implica al peticionar materiales nuevos en fechas posteriores a la finalizacion pactada un incumplimiento de Torresa con respecto a su comitente, sino que ademas ignoramos la causa del retraso en el inicio de las obras resultando la imputacion de ese retraso a la actora por falta de suministro del material, carente de cobertura factica.

No obstante desde ya aseverar que ninguna vinculacion para la actora puede derivarse de las relaciones internas y contractuales entre Exixa y Torresa, pues en ningun caso ha sido parte del contrato por lo que a tenor del art 1.257CC . no produciria ningun efecto el plazo fijado de inicio y etrega de la obra. Obiter dicta desconcemos si realmente se procedio a la penalizacion y lo que es mas importante que se debiera a un retraso por la no entrega en tiempo del suelo pues recordemos que no se ha aportado por la demandada principio de prueba acerca del plazo en que las partes contractuales implicadas en litis, actor y demandada reconviniente, acordaran para la entrega del material de pavimentos, unico d elo que responderia la actora y no de la finalizacion de obra pactada con un tercero.

Es mas del fax de fecha 25 de Julio de 2006, doc nº 5 de la contestacion se deduce que existian trabajos sin realizar por la demandada a Exixa en ese momento, remates, repasos en la soleria, colocacion del rodapie, que no afectan al suministro de materiales pues estos segun facturas y alabaranes ya habian sido suministrados. Consta, folio 20, fax de fecha 3 de Octubre de 2005 solicitando cajas de electricidad por parte de Torresa lo que implica obra inacabada y no por falta de suministro acordado a priori, pues insistimos solo despues de iniciarse la obra y haber solicitado el numero de baldosas correspondiente surge nuevo pedido por insuficiencia del primero encontrando la dificultad de ser suelo descatalogado, del que ya no se fabricaria por ser pequeño el peidido debiendo encontrarse en el mercado.

La primera comunicacion fehaciente del motivo del retraso la encontramos en fecha 20 de Mayo de 2005 segun fax, doc nº4 de la contestacion,señalando como causa de la falta de suministro solicitado en concreto del estratificado HPL de Sonae color azul, la inexistencia del mismo. En este sentido entendemos las manifestaciones del testigo Sr Bernardino quien afirmo que la obra se ejecuto en tiempo y forma, alegando que pidieron un suelo descatalogado comunicando esta circunstancia a la empresa realizando un nuevo pedido sustituyendo el estratificado azul por otro de otra referencia. Manifesto asi mismo el testigo que al faltar material para continuar se comunico esta falta de catalogacion, encontrando este en el mercado. El testigo Sr Erasmo afirmo asi mismo que al faltar material volvieron a pedir encontrando este problema de falta de existencias en fabrica.

Igualmente Don Erasmo declaro haber tenido conocimiento de esta falta del material transmitiendolo a la propiedad y ante la imposibilidad de obtenerlo de fabrica, se acordo nuevo color, el amarillo que no se llego a instalar por encontrarse en el mercado el azul que se instalo.

Por lo expuesto no encontramos retraso imputable a la actora en la entrega del material solicitado que permita compensacion con la cantidad adeudada por suministro estimando con ello la Impugnacion formulada por Pavimentos Elevados Registrables y desestimando el recurso interpuesto por Torresa y revocando la sentencia en este extremo dejando sin efecto la cantidad compensada de 2.568,88 euros por este concepto.

SEGUNDO.- Se impugna la sentencia igualmente por la actora al considerar que no debe ser detraidas cantidades algunas por devolucion de material, 3.100,42 euros por considerar que se ha procedido dos años despues de su entrega cuando ya habia sido interpuesta la demanda y por tratarse de materiales dañados, aserto este que no ha sido acreditado por prueba practicada ad hoc, siendo aceptada por la actora sin reserva alguna. Es por ello por lo que convenimos con la sentencia en que se produciria un enriquecimiento injusto proscrito en nuestro Odenamiento Juridico.

TERCERO.- Siendo estimada en parte la Impugnacion y desestimado el recurso interpuesto, de conformidad con el art 398 en relacion con el art 394 LEC no procede efectuar ocndena en costas sobre la Impugnacion condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada procedentes del Recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación y con ESTIMACION PARCIAL de la Impugnacion, deducidos contra la sentencia dictada con fecha 30 de Octubre de 2008 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Almeria en los autos sobre reclamacion de cantidad de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion en el solo extremo de condenar a Torresa Euroconstrucciones S.L al pago para con Pavimentos Elevados Registrables SL, la cantidad de 19.181,53 euros mas interes legal devengados condenando asi mismo a Torresa Euroconstrucciones S.L. al pago de las costas de esta alzada derivadas del recurso, no efectuando pronunciamiento alguno sobre las costas derivadas de la Impugnacion manteniendose el resto de los pronunciamientos de la sentencia

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.