Sentencia Civil Nº 134/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 78/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 78 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número cuatro de Castellón

Juicio Ordinario número 612 de 2007

SENTENCIA NÚM. 134 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

______________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintiséis de Abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de mayo de dos mil nueve por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número cuatro de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 612 de 2007.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, D. Gabino y Dª. Jacinta , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Rubén Barreda García, y como apelados, "Construcciones Delicias S.A.", representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Jesús Rivera Huidobro y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Javier Murúa Etxeberria, "Construcciones Serrano S.A.", representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos Sanz de Bremond Noriega y "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ", representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Linares Beltran y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª.Fernando Guinot Bachero

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Pilar Sanz Yuste, en nombre y representación de D. Gabino y Dª Jacinta , contra Construcciones Serrano SA, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Castellón y Construcciones Delicias SA: absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas contra ellas . Condeno a los demandantes al pago de las costas procesales causadas. Notifíquese... ".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Gabino y Jacinta , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación se revoque la sentencia de primer grado , estimando la demanda en todos los términos con imposición de las costas a la parte demandante de primer grado, y sin expresa imposición respecto la alzada

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme íntegramente la resolución recurrida

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 24 de Febrero de 2010 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Providencia de fecha dos de marzo de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 16 de Marzo de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de Abril de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- D. Gabino y Dª Jacinta demandaron inicialmente a Construcciones Serrano SA y, tras apreciar la juzgadora en el acto de la audiencia previa la falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por dicha demandada, ampliaron su pretensión contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Castellón y Construcciones Delicias SA. Pedían en el escrito rector del proceso que se declararan nulas las modificaciones del artículo 10 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la finca en que se ubica la vivienda de su propiedad y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, así como que se declarase en sede judicial que la vivienda dúplex de su propiedad no se encuentra gravada por servidumbre alguna, con la condena a la retirada de los aparatos colocados en el antepecho del edificio. Como resulta de la prueba practicada, los que los demandantes denominan aparatos es el rótulo "HOTEL" que, colocado en una de las fachadas del edificio, aparece fotografiado en los documentos adjuntados a la demanda y obrantes a los folios 143 al 145 del procedimiento.

El juzgador de primer grado ha desestimado la demanda. Tras reconocer la legitimación activa de los actores para, siendo comuneros, accionar en beneficio de la Comunidad de Propietarios, les ha negado la acción por no ser propietarios ni, por lo tanto, comuneros cuando se llevaron a cabo las modificaciones estatutarias cuya nulidad pretende y ha considerado, además, caducada la acción, en el caso de que les correspondiera su ejercicio.

Contra la sentencia que les ha sido adversa interponen recurso de apelación los actores. Pretenden obtener en esta alzada una sentencia favorable y, por lo tanto, estimatoria de la demanda. Y, con carácter subsidiario que, aun en el caso de que se confirme el fallo desestimatorio, no les sean impuestas las costas de la instancia.

SEGUNDO.- Al ordenar los motivos del escrito de interposición de la apelación, se refiere separadamente la parte actora a las cuestiones atinentes a la falta de acción en que se basa la desestimación de la sentencia, a su grado de conocimiento previo del contenido de los estatutos comunitarios, a la caducidad, a las consecuencias que en el fallo de la resolución apelada debió tener el allanamiento de la Comunidad de Propietarios codemandada y a las costas de la instancia, pues sostiene que no debieron serle impuestas, pese a la desestimación de la demanda.

El contenido de buena parte del escrito de interposición de la apelación hace aconsejable recordar algo tan obvio como que el carácter ordinario del recurso que ahora resolvemos comporta que el Tribunal ad quem ha de examinar la totalidad de las actuaciones practicadas sin otro límite que el que a su impugnación ha querido dar la parte recurrente, como si de un nuevo juicio se tratara, en la medida que no hay restricción a la amplitud valorativa del tribunal de alzada. Mediante la sentencia de alzada el tribunal de segunda instancia debe dar respuesta -positiva o negativa- a las alegaciones críticas de la resolución de instancia formulada por el apelante -o impugnante de la sentencia- en su escrito de interposición del recurso -o de impugnación-.

Sin embargo, la lectura del escrito de recurso pone de manifiesto que el mismo se encuentra en buena parte huérfano de las concretas razones técnico jurídicas y de los argumentos por los que los recurrentes discrepan de la sentencia de instancia, o entienden que debe la misma ser revocada, ya que se limita buena parte de aquél a la transcripción literal del escrito de demanda, marginando en los puntos en que se efectúa dicha transcripción el contenido de la sentencia recurrida, de la que no se hace la menor crítica razonada.

En este sentido, obsérvese que a partir del párrafo séptimo de su alegación Primera el escrito de recurso es copia de lo ya dicho a partir del cuarto párrafo del Hecho Segundo de la demanda, de suerte que resultan idénticas las páginas 2 a la 6 del escrito inicial y las del mismo número del de interposición de la apelación.

Tras una corta interrupción, se reanuda la transcripción en la página 6 del recurso, coincidente con la pág. 7 de la demanda.

Finalmente, se retoma la copia en la página 12 del escrito de recurso, que hasta su página 18 coincide literalmente con las numeradas en la demanda de la 9 a la 15, si bien se ha cuidado la parte de donde el escrito inicial decía "la demanda se basa" precisar en el de recurso "la demanda se basaba".

Con la única diferencia de que en la apelación se incorporan citas de sentencias que no aparecían en la demanda, son idénticas las alegaciones de ambas acerca de la facultad de los actores de atacar una modificación estatutaria del régimen comunitario que tuvo lugar cuando habían suscrito una contrato privado de compraventa, pero no se había otorgado la correspondiente escritura pública lo que, a falta de otros hechos constitutivos de la "traditio" o entrega física de la posesión, evidencia que al tiempo de aquellas modificaciones no habían adquirido la propiedad de su vivienda ni, por lo tanto, la condición de comuneros.

Por lo tanto, cumplimos con remitirnos por lo que respecta al primer motivo del recurso a lo que se dice al respecto en la sentencia, toda vez que se limita la parte a reiterar lo dicho en la demanda y ya analizado en la resolución recurrida. No obstante, haremos algunas matizaciones, aunque pudieran ser reiterativas de la motivación de la resolución apelada.

1. Como esta misma Sala ha dicho en anteriores ocasiones (Scias. num. 566 de 10/10/2000 y núm. 738 de 29/12/2000), la propiedad horizontal nace por la mera existencia de un edificio dividido por pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente y la titularidad separada sobre algunos de estos elementos en al menos dos personas, tal como se desprende del contenido de la LPH, especialmente de sus artículos 1 y 3 , y su contenido en cada caso concreto se describe en el título al que se refiere el artículo 5 de la Ley reguladora, si bien mientras no concurran esos requisitos, no surge la propiedad horizontal, pues la mera existencia de uno de ellos, o el simple hecho del otorgamiento del título constitutivo faltando alguno de los elementos indicados, da lugar a una situación calificada por la doctrina como de «prehorizontalidad».

En el caso de autos, aunque cuando se otorgó por Construcciones Serrano SA la escritura de declaración de obra nueva y división de la finca por pisos el día 18 de julio de 2001 la situación fuera la citada prehorizontalidad, no cabe dudar de la facultad que para ello tenía la otorgante si no había otros propietarios -y del contenido del procedimiento no resulta que los hubiera-. Y, ya constituida la Comunidad cuando tuvieron lugar las posteriores modificaciones de 2 de mayo de 2003 y de 23 de enero de 2004 (ver inscripción registral a los folios 133 y siguientes) por la venta de varias unidades de la finca, en los instrumentos de otorgamiento de las modificaciones se hizo constar la facultad que para ello tenía aquella mercantil, en virtud de los apoderamientos conferidos a tal fin por los adquirentes.

Convenimos con el juez de instancia en que los demandantes carecen de acción para atacar la modificación estatutaria del art. 10 , que facultaba para la colocación de rótulos en la fachada del edificio anunciando la actividad hotelera llevada a cabo en una de sus fincas. La razón de ello es que cuando se llevó a cabo la misma el día 23 de enero de 2004, como cuando tuvo lugar la anterior de 2 de mayo de 2003 no habían adquirido la condición de comuneros integrantes de la comunidad de la finca, pues no eran propietarios de la vivienda objeto del contrato privado de compraventa que habían suscrito el día 3 de mayo de 2001 (folios 44 al 56) y sobre la que el 29 de marzo de 2004 se otorgaría la correspondiente escritura pública (folios 29 y ss.).

Es sabido que, de acuerdo con la llamada "teoría del título y el modo", imperante en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 609 y 1.095 CC ), para la adquisición dominical por contrato (compraventa, en el caso concreto que nos ocupa) no basta la mera existencia o perfección del negocio jurídico contractual (título), que sólo genera obligaciones para los contratantes, sino que el mismo ha de ser inexcusablemente acompañado o seguido de la tradición o entrega de la cosa (modo). Bien cierto es que este segundo requisito, constitutivo o consumador de la transmisión dominical, se entiende cumplido no sólo cuando se produce una entrega física o material de la cosa (tradición real), sino también, a virtud del progresivo proceso de espiritualización experimentado por las formas de tradición, cuando medien cualesquiera otros actos jurídicos que de manera patente entrañen la misma significación de entrega, cuyos actos, integradores de la llamada traditio ficta no son sólo los que aparecen relacionados en los arts. 1.462.2 a 1.464 CC , al no estar esas formas espiritualizadas de tradición o entrega regidas por el principio del numerus clausus, sino todos aquellos, de variada índole o naturaleza, que de manera contundente e inequívoca revelan que el tradens (vendedor, en este caso concreto) ha puesto real y actualmente la cosa a la plena, absoluta y única disposición del accipiens (comprador, en este caso), con evidente intención por ambas partes de hacerlo así (STS 20/10/1989 ). En la misma línea, insiste la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 1996 (núm. 720/96 ), que las formas de tradición, comprendidas en la escueta fórmula del art. 609 CC no se reducen para los inmuebles a la llamada posesión civilísima del art. 1462 del mismo texto legal que establece, como regla general, que el otorgamiento de la escritura pública de venta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, sino que comprende diversas modalidades tales como la entrega de llaves u otras simbólicas o derivadas del hecho mismo posesorio, en relación con el título adquisitivo.

En el caso de autos, suscrito el contrato privado de compraventa el día 3 de mayo de 2001, solamente generador para compradores y vendedora de la obligación de pago del precio y entrega del objeto de la venta (art. 1445 CC ), no tuvo lugar la transmisión del dominio de la vivienda hasta que se otorgó la escritura pública el día 29 de marzo de 2004 (art. 1462 CC ) pues, aun no siendo cerrada la enumeración que se contiene en el Código Civil de las formas de tradición o entrega de la posesión del objeto de la venta, no consta que los demandantes adquirieran el dominio de otra forma que no fuera el otorgamiento de la escritura notarial.

Y como esta adquisición del dominio, que dio lugar a que pasaran a integrar la comunidad de propietarios, se produjo cuando ya se había procedido a la modificación de los estatutos, es claro que carecen de acción para oponerse ahora a dicha alteración.

2. No tiene mayor vigor el motivo del recurso que combate la afirmación de la sentencia acerca de que conocían el estado y situación de la finca.

No es importante a los fines que los apelantes pretenden el hecho de que en la escritura de compraventa, al hacer referencia a la declaración de obra nueva y establecimiento del régimen de propiedad horizontal se hiciera referencia a la fecha de aquélla y a la modificación del año 2003 y no a la que tuvo lugar en marzo del año 2004.

Lo relevante es que en la cláusula Quinta del contrato público de compraventa declararon conocer el estado físico de lo que adquirían y las normas rectoras de la comunidad de propietarios. Y no se diga a este respecto que es esta una afirmación sin eficacia alguna, dada la condición de consumidores de los compradores y la redacción de dicha cláusula por la mercantil vendedora, por lo que pudieron no conocer su alcance los recurrentes. En este concreto supuesto se desvanece cualquier duda acerca de si fueron conscientes del alcance y significado de dicha cláusula ante la consideración de que previamente se habían negado a firmar la escritura en cuya Sexta cláusula se decía que apoderaban a la constructora vendedora a la modificación del titulo constitutivo. Otros adquirentes aceptaron la misma y ello permitió a la mercantil llevar a cabo las modificaciones contra las que se plantea la demanda. Pero los demandantes se opusieron a ello, lo que dio lugar a que se retrasara la firma del instrumento público de compra, tal como se dice en la demanda y resulta del documento del folio 105, consistente en el requerimiento dirigido a la vendedora por el Abogado de los demandantes que, bien asesorados, no pueden ahora alegar desconocimiento del alcance del pacto en el que reconocieron conocer tanto el estado físico de lo que adquirían, como las reglas de la Comunidad.

3. Lo dicho basta para la desestimación del recurso, aunque se considerara que no concurre la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos comunitarios.

No obstante ello, coincidimos con el juez de instancia en que ha caducado la acción. La modificación del título constitutivo exige la unanimidad de los comuneros, tal como manda el art. 17.1 LPH. Y si bien no consta que la Comunidad acordara expresamente y así lo reflejara en la correspondiente acta la modificación de los estatutos, es claro que concurrió formalmente el acuerdo de todos los integrantes, una vez que los que lo eran de la comunidad habían apoderado a Construcciones Serrano SA para que pudiera llevar a cabo las modificaciones que estimara convenientes.

En este contexto, parece claro que la impugnación de la modificación estatutaria debe ajustarse al régimen establecido en el art. 18 LPH, por lo que cuando se interpuso la demanda el día 27 de abril de 2007 había transcurrido en exceso el plazo de una año del art. 18.3 LPH (si se entendiera que la modificación vulnera la ley), tomado como fecha inicial la de inscripción en el Registro de la propiedad de la modificación estatutaria, lo que tuvo lugar el día 23 de enero de 2004.

4. El fallo de la sentencia no debió ser otro diferente por el mero hecho de que se allanara la Comunidad de Propietarios, contra la que se dirigió la demanda una vez que se apreció la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa y fueron requeridos los actores para la ampliación de su pretensión frente a dicha Comunidad y frente a Construcciones Delicias SA.

La pretensión de la demanda incumbe a todos los codemandados, sin que pueda discernirse diferente afectación de cada uno de ellos en función de su concreta posición frente a aquélla. Esto es, el allanamiento de uno de ellos no puede dar lugar al acogimiento de la pretensión en grado tal que solamente a él le afecta, puesto que su estimación atañe inevitablemente a todos.

En esta situación, el que la Comunidad se allanara en su día no debe acarrear la consecuencia de que la demanda se estime frente a la misma, por la simple razón de que no puede establecerse diferente afectación respecto de cada codemandado, por lo que dicha estimación se proyectaría sobre los que se oponen a la pretensión.

En consecuencia, sea por las razones expuestas, sea también porque se considere de aplicación el art. 21.1 LEC y que no puede dictarse, pese a dicho allanamiento, sentencia estimatoria, por cuanto la misma seria en perjuicio de terceros, entendiendo que respecto de los actores y la Comunidad lo son los otros dos codemandados, bien hizo el juez de instancia en no tener en cuenta el allanamiento a los efectos pretendidos por los recurrentes.

5. Tampoco procede la modificación del pronunciamiento de condena de la parte actora al pago de las costas de la instancia.

a) El artículo 394 LEC , como antes el art. 523 LEC 1881 , sienta el principio del vencimiento. Con arreglo al mismo, las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido. La única excepción a ello se da cuando el tribunal aprecie, debiendo en su caso explicarlo en la resolución, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Y no apreciamos en el supuesto de autos la concurrencia de tales "serias dudas", en el bien entendido que deberá tratarse, no de las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas "graves, importantes y de consideración", tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra "serio". Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. Ha de partirse de que la postura de aquéllos es razonable y no carece de base legal, con independencia de cuál sea la suerte final que corra su pretensión y de que, en función de ello, ganen o pierdan el pleito. Pero el criterio legal básico que rige la materia no es el de la temeridad, sino el del vencimiento, que es al que debemos atenernos.

Y no se dan tales serias dudas en el caso de autos. Baste con recordar que los demandantes interponen su demanda para anular modificaciones del título constitutivo de la comunidad llevadas a cabo cuando no eran miembros de la misma, por lo que ninguna intervención pueden tener al respecto. Y no se diga que la abundante jurisprudencia que citan y transcriben pone de manifiesto la existencia de aquellas dudas, cuando es lo cierto los criterios judiciales que invocan no les favorecen, en la medida en que básicamente se refieren a la necesaria unanimidad de los comuneros para la modificación del título, y ellos no tienen dicha condición, o a los requisitos para la transmisión del dominio, que los demandantes no reunían cuando se llevó a cabo la modificación del título.

b) No debe la parte actora ser relevada del pago de las costas de la Comunidad de Propietarios y de Construcciones Delicias SA, de las que dice fueron traídas al pleito a instancias de Construcciones Serrano SA, a la vez que cita el art. 14 LEC , referido a la intervención provocada.

Valga decir que no fueron llamados al pleito los codemandados citados en virtud de la llamada intervención provocada, sino porque, apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario y atendiendo la parte actora al requerimiento judicial, tal como consta en el acta de la audiencia previa celebrada el día 12 de febrero de 2007 (folios 189 al 190 ), dirigió contra ellos la demanda.

Por lo tanto, sin que sea necesario abordar ahora la problemática que plantea la imposición de costas en los casos de intervención provocada, en el que nos ocupa no hay tal sino, simplemente, la desestimación de la demanda formulada frente a varios y, en consecuencia, la imposición de las costas a la parte actora en virtud de la aplicación del principio legal del vencimiento objetivo que rige la materia.

TERCERO.- La desestimación del recurso da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por el mismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Gabino y Doña Jacinta contra la Sentencia dictada por el Ilmo Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Castellón en fecha veintiocho de mayo de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 612 de 2007, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución apelada e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su recurso.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.