Sentencia Civil Nº 134/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 91/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00134/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2010 0100103

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000674 /2008

RECURRENTE: CDAD. PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000

Procurador/a: FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Letrado/a: Mª VISITACIÓN LOPEZ SANCHEZ

RECURRIDO/A: Benedicto

Procurador/a: ENCARNACION HERANZ GAMO

Letrado/a: ANGEL JESUS COSTERO NIETO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 127/10

En Guadalajara, a once de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 674 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 91/2010, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 representado por la Procuradora Dª FRANCISCA ROMAN GOMEZ, y asistida por la Letrada Dª Mª VISITACIÓN LOPEZ SANCHEZ, y como parte apelada D. Benedicto representado por la Procuradora Dª ENCARNACION HERANZ GAMO, y asistido por el Letrado D. ANGEL JESUS COSTERO NIETO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 29 de octubre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Román Gómez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Guadalajara, debo absolver y absuelvo al demandado D. Benedicto de las pretensiones deducidas contra él, sin hacer expresa imposición de costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 8 de junio.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Para el adecuado entendimiento de lo que después se razonará cuando abordemos los distintos motivos que integran el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se hace imprescindible señalar el objeto de debate en la instancia a la vista de las alegaciones de las partes, y la resolución adoptada por la juzgadora de procedencia. Tanto el objeto del proceso como las manifestaciones de las partes aparecen perfectamente delimitadas en el fundamento de derecho primero de la Sentencia. Allí se dice y ahora lo reiteramos, que la comunidad de propietarios demanda al propietario de la vivienda sita en el piso NUM001 NUM002 , reclamando el pago de la derrama extraordinaria acordada para la instalación de un ascensor, en junta extraordinaria de propietarios celebrada el día 4/4/2.006, subsanada por las posteriores de 16/6/2006 y 19/12/2006, habiéndose aprobado la liquidación de la deuda y la reclamación judicial de la misma en junta de 27/5/2007. La parte demandada no fórmula reconvención pero alega que los acuerdos de instalación y reparto de cuotas así como el de liquidación de deuda, son nulos de pleno derecho por resultar contrarios a las normas del plan de ordenación urbana de esta Capital, por haberse adoptado en fraude de ley, por concurrir defectos formales en las convocatorias y en las actas y por defectos en cuanto al fondo. La sentencia apelada, rechaza los motivos de oposición deducidos por el propietario demandado (párrafo primero del fundamento sexto de la sentencia obrante al folio 420 de las actuaciones), salvo el relativo a la ilegalidad del acuerdo de instalación del ascensor por ser contrario a la normativa urbanística municipal, considerando que si bien dicho propietario no dedujo reconvención, ello no impide cuando se trata de un acuerdo nulo de pleno derecho, por nulidad radical o absoluta, cual acontece en el examinado por el vicio o defecto que se esgrime en la contestación, que tal nulidad se invoque por vía de excepción. En mérito a todo ello y por considerar que efectivamente el acuerdo habilitante de la posterior determinación de la cantidad líquida exigible al demandado resulta nulo de pleno derecho, por ilegal, al ser contrario a la normativa urbanística, desestima la demanda.

Es la parte actora la que a través de los distintos motivos que integran su recurso cuestiona la sentencia, no impugnándola sin embargo el demandado e interesando su confirmación.

SEGUNDO.- De lo que antecede resulta que la cuestión litigiosa en esta alzada, se reduce a revisar la decisión adoptada en la instancia en cuanto se sustenta en la nulidad de los acuerdos adoptados en su momento por contrarios a la normativa urbanística para desestimar la demanda, no resultando factible que examinemos sin embargo los restantes óbices en su momento opuestos por la parte demandada, pues ha de entenderse que en tanto no impugna la sentencia que desestima aquellas alegaciones, interesando por el contrario su íntegra confirmación, se aquieta a las razones que se le ofrecen para negar los defectos o vicios que se mencionaban en la contestación ( tantum apellatun quantum devollutum ).

En el primero de los motivos del recurso que ahora examinamos, con profusa cita de preceptos tanto de normas procesales como sustantivas, lo que se viene a sostener, en síntesis, es que la juzgadora de instancia ha vulnerado el principio de congruencia, al apreciar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos de los que trae causa la pretensión actora sin que dicha nulidad haya sido invocada en la contestación a la demanda. Tenemos que decir al respecto como señala la SAP de Madrid de fecha 16 de julio del año 2.009 que (...) La incongruencia «ultra petita», también llamada positiva (STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 -C.D., 83C84-; 21 de noviembre de 1983 -C.D., 83C965 -) o por exceso (SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 -C.D., 82C488-; 26 de marzo de 1985 -C.D., 85C253-; 3 de diciembre de 1985 - C.D., 85C981 -; entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado [SSTS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de junio de 1941 -C.D., 41C86-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C10079-; 10 de junio de 1996 -C.D., 96C1123-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 10 de marzo de 1998 - C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410-; 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1415-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 9 de febrero de 1999 - C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 31 de octubre de 2002 - C.D., 02C527 -; entre otras], desde un punto de vista cuantitativo.

(...) En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada incongruencia «extra petita» [STS, Sala Primera, de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 -C.D., 81C632-; 8 de julio de 1983 -C.D., 83C1073-; 10 de diciembre de 1984 -C.D., 84C1053-; 29 de enero de 1993 - C.D., 93C01033-; 16 de marzo de 1993 -C.D., 93C03075-; 13 de diciembre de 1993 -C.D., 93C1087-; 20 de febrero de 1995 - C.D., 95C199-; 18 de julio de 1995 -C.D., 95C657-; 29 de julio de 1995 -C.D., 95C792-; 21 de diciembre de 1995 -C.D., 95C927-; 30 de marzo de 1996 -C.D., 96C498-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 5 de diciembre de 1996 - C.D., 96C20931-; 21 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1833-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 27 de junio de 1997 -C.D., 97C1641-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 9 de marzo de 1998 - C.D., 98C303-; 10 de marzo de 1998 -C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 - C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 29 de julio de 1998 -C.D., 98C1495-; 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410-; 24 de noviembre de 1998 - C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 28 de enero de 1999 - C.D., 99C130-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 - C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de junio de 1999 - C.D., 99C864-; 13 de julio de 1999 -C.D., 99C971-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 24 de julio de 2001 -C.D., 01C632-; 4 de febrero de 2003 - C.D., 03C211 -; entre otras].

(...) La Sala Primera del Tribunal Supremo califica mayoritariamente como incongruencia «citra petita» la que consiste en dejar incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita [SSTS, Sala Primera, de lo Civil, de 8 de noviembre de 2002 (ROJ: STS 7404/2002 ); 3 de abril de 2003 (ROJ: STS 2300/2003 ); 21 de julio de 2003 (ROJ: STS 5229/2003 ); 23 de julio de 2003 (ROJ: STS 5307/2003 ); 6 de noviembre de 2003 (ROJ: STS 6925/2003 ); 15 de diciembre de 2003 (ROJ: STS 8053/2003 ); 20 de abril de 2004 (ROJ: STS 2559/2004 ); 23 de junio de 2004 (ROJ: STS 4400/2004 ); 28 de abril de 2005 (ROJ: STS 2658/2005 ); 22 de diciembre de 2005 (ROJ: STS 7521/2005 ); 28 de febrero de 2006 (ROJ: STS 1058/2006 ); 27 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1713/2006 ); 18 de mayo de 2006 (ROJ: STS 2975/2006 ); 24 de mayo de 2006 (ROJ: STS 3314/2006 ); 20 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 6938/2006 ); 18 de diciembre de 2006 (ROJ: STS 7793/2006 ); 13 de febrero de 2007 (ROJ: STS 679/2007 ); 19 de junio de 2007 (ROJ: STS 4301/2007 ); 25 de junio de 2007 (ROJ: STS 4477/2007 ); 20 de julio de 2007 (ROJ: STS 5834/2007 ); 23 de julio de 2007 (ROJ: STS 5387/2007 ); 30 de octubre de 2007 (ROJ: STS 7756/2007 ); 29 de noviembre de 2007 (ROJ: STS 7786/2007 ); 16 de enero de 2008 (ROJ: STS 5/2008 ); 22 de enero de 2008 (ROJ: STS 137/2008 ); 12 de marzo de 2008 (ROJ: STS 3822/2008 ); 18 de junio de 2008 (ROJ: STS 4750/2008 ); y, 17 de septiembre de 2008 (ROJ: STS 4759/2008 ), ex pluribus". Nuestra Sentencia de fecha 15 del julio del año 2.009 añade que "es reiterada la Jurisprudencia que declara que el principio de congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, y no una literal concordancia entre unos y otros; debiendo surgir, además, la incongruencia, no de los fundamentos de la sentencia, sino de su parte dispositiva en relación con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito (SSTS 1-7-1996,9-2-1998 y 25-7-2000 ); criterio el expuesto del que se ha hecho eco esta Sala, entre otras, en sentencias de 24-7-2002, 10-1-2002 y 17-2-2000 ; de manera que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, sin que se produzca cambio de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto por los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas (Ss.TS 7-12-1993, 1-4- 1995, 13-5-1998), siendo igualmente constante la Jurisprudencia que señala que no adolece de incongruencia el pronunciamiento que, sin alterar el petitum ni la causa de pedir, se limita a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión planteada, decidiendo sobre lo alegado aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado por las partes (Ss.TS 25-6-1999, 19-5-1999-5-11-1997 ), no pudiendo desconocerse, por otro lado, la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curia, puesto que la aplicación del Derecho incumbe al órgano judicial; doctrina que ha tenido reflejo en el art. 218.1 LEC en cuanto contempla la facultad del Tribunal de acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer y de resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Desde lo precedente y examinada la contestación a la demanda no puede cabalmente colegirse que D. Benedicto en su contestación no invocara la nulidad de los acuerdos que finalmente acoge la sentencia recurrida. Así al folio 251 de las actuaciones se afirma que lo que "se formulará en esta demanda es la declaración de nulidad de pleno derecho de las actas y de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios (...). Nulidad de pleno derecho que se deriva de la contravención de normas imperativas y prohibitivas (...) y de las ordenanzas municipales que se examinarán". Mas adelante ( folio 264 de las actuaciones ) añade "finalmente, se denuncia la vulneración de las normas del plan general de ordenación urbana de Guadalajara en los términos que se reflejan anteriormente". En su consecuencia la nulidad de los acuerdos por vulneración de normativa administrativa sí fue alegación realizada por el demandado. La cuestión es y a ello dedicaremos los fundamentos siguientes de esta resolución, si dicha invocación ha sido correctamente articulada a fin de habilitar su examen por la juzgadora de suerte que de no serlo, como adelantamos, ha acontecido, su examen y estimación provocaría la incongruencia de la resolución apelada por conceder a la parte aquello que no ha solicitado del juzgador.

TERCERO.- Dice la SAP de Asturias de fecha 17 de febrero del año 2.004 ponente Sr. Casero Alonso "La respuesta del demandado a la pretensión de tutela solicitada por el actor puede tener tres posibles contenidos:

A) negar los hechos constitutivos de la pretensión; B) alegar excepciones materiales o, C) en tercer lugar, además de oponerse a la demanda (o también allanarse) introducir nuevas pretensiones.

En los dos primeros casos lo que se pretende es la libre absolución y desestimación de la demanda. En el tercero, además, se interesa que el fallo de la sentencia se pronuncie frente a otras pretensiones distintas de las esgrimidas por el actor y con efectos de cosa juzgada.

Las excepciones a que nos hemos referido como medio de defensa del demandado dirigidas a su absolución pueden consistir en la alegación de hechos impeditivos (es decir, esgrimir aquellos hechos esenciales para la existencia de una relación jurídica y que, si faltan, impiden a los constitutivos desenvolver su normal efecto creador) o extintivos (es decir, hechos posteriores al hecho jurídico afirmado base de la pretensión actora que excluye en todo o en parte el fundamento de la pretensión).

Por ello se ha dicho por la doctrina científica que la excepción, aún suponiendo, en el plano fáctico, la introducción de hechos nuevos, no amplía los límites de la contienda jurídica de suerte que resulta cabal que la finalidad del excepcionante solo sea alcanzar su libre absolución.

Ahora bien, existe otra categoría de hechos que por el demandado pueden oponerse, son los hechos llamados excluyentes (pertenecientes a la categoría de los derechos potestativos y que configuran para la doctrina las excepciones en sentido propio). Se trata de hechos que ofrecen a quien es sujeto pasivo de la reclamación un "derecho constitutivo" mediante cuyo ejercicio puede eliminar el ejercicio del derecho esgrimido frente a él.

Como tal tipo de excepciones viene considerándose, por ejemplo, la exceptio non adimpleti contractus, las excepciones basadas en el derecho de impugnación de los contratos o la compensación.

Como quiera, según se sigue de lo expuesto, que su ejercicio, en su caso, por el demandado amplia ineludiblemente los límites de la contienda original se ha discutido sobre su adecuado cauce procesal para su planteamiento, si por bien de defensa (como excepción) si como pretensión distinta, por vía de reconvención. Por ello que se ha dado en identificarlas con el nombre de "excepciones reconvencionales".

Particularmente, la nulidad y la compensación han sido objeto de especial atención sobre este aspecto y la vigente Ley Rituaria aborda su problemática haciendo tratamiento separado de una y otra en los artículos 408 y 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil frente al resto de las excepciones materiales que como medio de defensa puede oponer el demandado al contestar (artículo 405.1 LEC .).

Ahora bien, si respecto de la compensación viene resuelto el problema no así de forma suficiente respecto de la nulidad pues el Texto definitivamente aprobado y en vigor solo se refiere a la nulidad absoluta (y ello solo en el juicio ordinario pues olvida toda mención de ella en el verbal) de suerte que respecto de la relativa se mantiene la duda sobre si su alegación puede incardinarse a través de la excepción o de hacerse por vía de reconvención, por demás, en todo caso, expresa pues por la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha desterrado definitivamente la figura de la reconvención implícita (artículo 406.3 LEC.) y siendo que solo de la nulidad absoluta planteada como excepción se predica el efecto de cosa juzgada de la sentencia que la contempla y sobre ella resuelva (artículo 408.3 LEC .) lo que no ocurre con el resto de las excepciones materiales que hayan sido esgrimidas como medio de defensa y lo que es particularmente relevante, como luego se tratará con más detalle, en el supuesto de autos en que solo se persigue la libre absolución excepcionando la nulidad del acuerdo de la Junta en que se basa la acción y, por tanto, con el resultado final de que, de estimarse en este sentido y con este alcance la impugnación del acuerdo, su obligatoriedad y ejecutividad sigue en pie y frente a todos los demás comuneros menos frente al demandado.

Añádase a lo dicho que la doctrina jurisprudencial más reciente, vigente la derogada Ley Rituaria de 1881 , terminó por concluir que mientras la nulidad radical podía hacerse valer como excepción, la anulabilidad o nulidad relativa, necesariamente, debía seguir el camino de la reconvención (STS. 10- 10-95 RA 7404 y 16-10-99 RA 733 )".

Desde lo precedente, no cabe duda a este Tribunal que la juez " a quo " ha estimado una alegación contenida en la contestación a la demanda que amplia ineludiblemente los límites de la contienda original. Esto es, la parte demandada no se limita a invocar hechos que impiden el nacimiento de la relación jurídica o que provocan su extinción, sino que introduce en el debate un elemento nuevo de discusión ajeno al propio de la demanda y que viene referido a la nulidad de los acuerdos por vulneración de normas administrativas. Se trataría de lo que más arriba, parafraseando la Sentencia de la AP de Asturias, hemos denominado "excepciones reconvencionales". Pues bien, examinada la contestación apreciamos que el demandado no introduce correctamente la cuestión en el proceso invocando expresamente la excepción de nulidad. El tema no es ni mucho menos baladí puesto que al no haberse invocado expresamente la excepción de nulidad del acuerdo, se ha producido la situación que en definitiva se denuncia en el recurso, cual es que se ha dictado Sentencia apreciando la nulidad de los acuerdos, sin que el actor haya podido realizar alegación alguna en su relación. Podría argüirse que nada impidió a la comunidad de propietarios cuestionar la nulidad invocada de adverso en cuanto tuvo conocimiento, a través del traslado realizado por el juzgado, del contenido de la contestación a la demanda. Mas frente a tal afirmación, señalamos nosotros, es lo cierto que en la medida en que no aparece la excepción expresamente articulada, a la parte actora no le era dable combatir la misma ni a través del mecanismo que le confiere el artículo 408 de la LEC de estimarse aplicable al caso de autos en cuanto contempla la alegación de nulidad, ni al tiempo de la audiencia previa, máxime fiada de la imposibilidad de atacar los acuerdos el demandado, sino mediante la oportuna reconvención, confianza la dicha que se desprende del propio escrito de demanda con continuas referencias a que los acuerdos habilitantes de la reclamación de cantidad no fueron impugnados por el demandado. La situación producida es, en suma, la siguiente; deducida la reclamación de cantidad, la parte demandada esgrime en su contestación, en lo que aquí interesa, un hecho - la nulidad del acuerdo - por vulneración de normas administrativas, mas no deduce expresamente a partir de dicha alegación, ni la oportuna excepción ni tampoco reconvención, y la juzgadora de procedencia razonando correctamente que si bien los vicios que provocarían la anulabilidad de los acuerdos únicamente son oponibles por vía reconvencional ( afirmación que compartimos ), continúa razonando que sin embargo aquellos que suponen la vulneración de normas imperativas o prohibitivas no precisan reconvención y sí pueden ser introducidos en el litigio por vía de excepción, razonamiento que igualmente defendemos, mas, añadimos ahora, en el caso de autos dicha excepción no fue expresa y terminante opuesta por el demandado de suerte que tal circunstancia impedía entonces a la juzgadora y ahora a este Tribunal su examen. Hemos de insistir en que la expresa deducción de la excepción por el demandado no aparece en su contestación a la demanda, antes al contrario del párrafo que más arriba hemos reproducido lo que se infiere es justamente lo contrario "la pretensión que se formulará en esta demanda ( debe entenderse contestación ) es la declaración de nulidad de pleno derecho (...)". Sobre la necesidad de expresa formulación de la excepción podemos recordar lo que nos dice la STS 20 octubre 1.998 "procesalmente, compartimos el criterio de la Sala de instancia respecto de la alegación de nulidad de los citados acuerdos, que no exige su planteamiento por vía de acción reconvencional, ya que basta la formulación de la oportuna excepción de nulidad que se acoge, en atención a que la regla de la unanimidad exigible para la validez de determinados acuerdos debe establecerse no en función de los asistentes a las respectivas juntas, sino de los integrantes de la comunidad, y, en el presente caso, la lectura de las actas evidencia la falta de tal unanimidad pues no asistieron a la Junta la totalidad de aquellos, ni ha sido acreditado por la actora como le correspondía, que comunicó a los no asistentes los acuerdos adoptados a los efectos del artículo 16-1 último párrafo de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, el motivo fenece".

En el caso que revisamos no se trataba tan solo de que la parte demandada interesara la desestimación de la pretensión actora, se trataba de que solicitara que el fallo de la sentencia contuviera pronunciamiento sobre otras pretensiones distintas de las esgrimidas por el actor y con efectos de cosa juzgada ( la nulidad de los acuerdos ), y esto no lo ha hecho ni por medio de reconvención ni oponiendo expresamente la oportuna excepción pidiendo, en ambos casos y de forma expresa que la juzgadora de procedencia declarara nulo el acuerdo del que trae causa la petición de la parte actora.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, hemos de estimar el recurso de apelación y revocar la Sentencia apelada.

CUARTO.- Aún cuando lo más arriba razonado excusaría de mayores argumentaciones conducentes a la estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos añadir que no es esta la primera ocasión en que la Sala ha tenido que abordar la resolución de un recurso prácticamente idéntico al que ahora nos ocupa y como resulta obvio, no podemos ahora apartarnos de lo entonces decidido. Nos estamos refiriendo a la Sentencia de fecha 22 de diciembre del año 2.009 . Ciertamente en ella examinamos la cuestión relativa a la vulneración de normas administrativas por parte del acuerdo habilitante de la reclamación de cantidad, desde la perspectiva de la invocación de prejudicialidad administrativa por parte del entonces demandando, mas aquellos razonamientos resultan perfectamente trasladables al caso que nos ocupa. Dijimos entonces y reiteramos ahora que "Para concluir, aún de admitirse que la reconvención se articuló de forma correcta, la única relación entre el proceso administrativo y el civil sería la posible infracción de la normativa urbanística con la obra ejecutada a cuyo pago se destina la derrama que se reclama en estas actuaciones, mas como atinadamente se razona en la instancia, dicha infracción habría sido cometida no por el acuerdo de instalación del ascensor, sino por el proyecto elaborado para la ejecución de dicho acuerdo, lo que en modo alguno permite concluir que este último incurra en una nulidad de pleno derecho no afectada por los plazos de caducidad establecidos en la legislación de propiedad horizontal que determinarían, inexorablemente, la caducidad de la acción ejercitada por vía reconvencional". Más adelante añadíamos "Igualmente se esgrime, como alegación novedosa pues las restantes reiteran argumentos atinentes a las mayorías exigibles para la adopción de los acuerdos que ya han sido más arriba valoradas, que no resulta factible reclamar la cantidad de 3.823,76 euros por la derrama para un ascensor, cuando éste no puede instalarse por las limitaciones administrativas existentes. Dicha alegación no merece mejor suerte que las anteriores. En primer lugar porque de lo hasta ahora actuado ( documentación aportada por la apelante junto con el recurso de apelación ), lo único que resulta es que el Ayuntamiento de esta Capital ha acordado la revocación de la licencia urbanística de las obras de instalación de ascensor en la comunidad de propietarios, siendo que dicha resolución ha sido impugnada en vía contencioso- administrativa. Esto es, no cabe concluir por el momento, con la seguridad y contundencia que pretende el apelante, que no quepa la instalación del ascensor al que va destinada la derrama aquí reclamada. A mayor abundamiento y como se razona en la apelada, aún de confirmarse en vía contenciosa la resolución administrativa, de ello no cabe extraer ninguna consecuencia en el orden puramente civil, ni mucho menos que los acuerdos ( que, se insiste, no han sido impugnados por la parte demandada ) se vean afectados por aquella decisión administrativa que, no cabe olvidar, viene referida al proyecto elaborado para la ejecución del acuerdo y no al acuerdo en sí mismo". En definitiva y también por lo más arriba razonado, para el supuesto de que se estimara correctamente articulada la invocación de nulidad de los acuerdos por contravención de norma prohibitiva o imperativa, procedería el rechazo de las objeciones opuestas por el demandado y con ello la estimación de la demanda rectora de esta litis.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la ley de enjuiciamiento civil, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada al haberse producido el acogimiento del recurso de apelación interpuesto. Las costas de la instancia se impondrán al demandado al estimarse la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de octubre del año 2.009 , debemos revocar y revocamos dicha resolución acordando en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta, condenar al demandado a que abone a la actora la suma de 3.823,76 euros más los correspondientes intereses legales con imposición a dicho demandado de las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento respecto de las producidas en esta alzada y con devolución al apelante del depósito constituido ante el juzgado de primera instancia para la interposición del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.