Sentencia Civil Nº 134/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 328/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE IMPUGNACIÓN DE TESTAMENTO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 328/2009.

SENTENCIA NÚM. 134

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 15 de marzo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez-Málaga, sobre acción de impugnación de testamento, seguidos a instancia de Doña Marisol , Doña Valentina , Doña Belinda y Don Alejo contra Doña Graciela ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que, estimando como estimo la petición subsidiaria planteada en la demanda presentada por el Procurador d. Agustín Moreno Kustner en nombre y representación de Dª Valentina , Dª. Marisol , Dª. Belinda y D. Alejo , frente a Dª. Graciela se declare la nulidad absoluta de la cláusula de desheredación de los hijos y nietos del difunto y por tanto el derecho de los mismos de suceder a su padre y abuelo D. Melchor . Sus hijos, como herederos forzosos en la parte que constituye la legítima en la herencia habida al fallecimiento del causante, y que en este caso la forman dos terceras parte del total de bienes y derechos que integran el caudal relicto, sin perjuicio de los derechos hereditarios que puedan corresponder a la instituída como heredera, que se concretan en el tercio de libre disposición. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 26 de octubre de 2009.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la demandada, como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que la anulase, resolviendo la desestimación íntegra de la demanda y por ende la absolución de la demandada con expresa imposición de costas a la adversa. Entiende esta parte que no resulta ajustada a derecho la sentencia en tanto el juzgador estima la petición subsidiaria interpuesta por la parte actora. Se impugna así la estimación de la petición subsidiaria planteada en tanto se declara la nulidad absoluta de la cláusula de desheredación de los hijos y nietos del difunto y por tanto el derecho de los mismos a suceder a su padre y abuelo, Don Melchor , como herederos forzosos en la parte que constituye la legítima en la herencia habida al fallecimiento del causante, y que en este caso la conforman dos terceras partes del total de bienes y derechos que integran el caudal relicto. En segundo lugar se impugna por esta parte el pronunciamiento relativo a las costas, dado que las mismas se inponen a la parte demandada a pesar de que la misma se ha visto obligada a responder al proceso. En cuanto al primer aspecto, relativo a la consideración de inexistencia de causas de desheredación de los hijos del causante, la consecuencia lógica de la desestimación de la pretensión principal debería haber sido necesariamente la desestimación de la pretensión subsidiaria. Es decir, la consecuencia lógica de considerar que el causante tenía plenas facultades cuando otorgó testamento sería la de estimar que efectivamente existían las causas de desheredación invocadas en dicho testamento. No obstante, y dado que la prueba de la existencia de las causas de desheredación recae en esta representación, esta parte aportó toda la prueba testifical que estaba en sus manos y que desde luego era del núcleo familiar que, por otro lado, ha sido totalmente ignorada por el Juez de instancia. En este sentido considera esta parte que la sentencia objeto de recurso incurre en error en la valoración de la prueba. Fundamentalmente es la testifical que esta parte propuso la que a nuestro juicio ha de valorarse y sin embargo se ha obviado, es decir, la testifical de su hermana y de su sobrino que, no sólo conocen perfectamente a las dos partes, sino que ningún beneficio obtienen de su declaración, más que manifestar la verdad de lo que en esta familia ha ocurrido. En definitiva, Don Melchor se sentía maltratado por sus hijos y ello fue lo que le llevó a realizar dicha disposición, siendo la prueba practicada suficiente y útil para poder acreditar la correcta disposición testamentaria. En cuanto al pronunciamiento en materia de costas, dos son los aspectos a analizar que deben desembocar en un pronunciamiento de no imposición de las costas a la parte demandada. En la sentencia que es objeto de recurso se procede a la estimación de una petición subsidiaria, no obstante esta parte entiende que, en el presente supuesto, se trata de una estimación parcial de la demanda y, en consecuencia, no procede la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC . En el presente supuesto el resultado que la actora pretendía de nulidad de la disposición testamentaria era el mismo y por tanto no se podía considerar la independencia de ambas acciones acumuladas, lo que supone una estimación parcial de la demanda de conformidad con la jurisprudencia. Esto es, se ha obligado a la parte demandada a realizar un despliegue probatorio bastante exhaustivo para poder defender la oposición a la acción que ha sido desestimada por el juzgador, relativa a la incapacidad del testador. De alguna manera se ha obligado a la parte demandada a acudir a un proceso para defender que Don Melchor se encontraba perfectamente capacitado para otorgar testamento, así como que el notario autorizante siguió escrupulosamente el protocolo de actuación para este tipo de supuestos.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte demandante, en calidad de apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando su recurso de apelación, estimase íntegramente la demanda en lo que a su pretensión principal se refiere, y se declarase la nulidad radical del testamento, con las consecuencias legales derivadas de dicha declaración de nulidad. Alegó en primer lugar error en la apreciación de la prueba al no considerar el juzgador la tacha formulada al testigo Don Anton . En su opinión la sentencia, aun habiendo acogido la pretensión subsidiaria acerca de la nulidad de la cláusula de desheredación contenida en el testamento, yerra en la apreciación de la prueba respecto a la pretensión principal, que es la nulidad radical del testamento, sobre todo porque el juzgador estima que la declaración emitida por el notario autorizante acerca de que el testador estaba en su cabal juicio el día que otorgó testamento no ha sido desvirtuada por la prueba practicada, y ha sido corroborada por el testigo Sr. Anton , sin tener en cuenta que dicho testigo fue tachado oportunamente por esta parte, sin que se haga referencia a ello en la sentencia. El motivo aducido por esta parte para oponer la tacha al Sr. Anton es el previsto en el artículo 377.2 de la LEC , ya que, en el emplazamiento efectuado por el juzgado de Paz de Periana a la demandada, comparece el testigo irrogándose su condición de abogado de la misma, aunque después quien formula la contestación a la demanda e interviene en las demás diligencias es una letrada compañera de su despacho profesional. Lo cierto es que en la sentencia se concede un valor determinante a la declaración testifical del Sr. Anton sin tener en cuenta la tacha formulada por esta parte, lo que nos lleva a tener que insistir en esta alzada en la total y absoluta parcialidad del testigo en esta causa, pues el testigo, al emitir su declaración, tiene una concurrencia de intereses con la demandada, que fue designada única y universal heredera de los bienes de Don Melchor en el testamento impugnado, por la personal y directa intervención del testigo objeto de nuestra tacha. En segundo lugar incurre el juzgador en error en la valoración de la prueba acerca de la capacidad del testador en base al juicio emitido por el notario. Ciertamente el juicio sobre la capacidad del testador emitido por el Notario tiene un valor importante, pero no deja de ser una presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, admite prueba en contrario. A este respecto, y en lo que concierne a la constatación de la capacidad del testador hay que acudir al artículo 685 del CC , debiendo resaltar que el Notario, a pesar de que no conocía al testador y que se trataba de un testamento "infrecuente" - así lo reconoció en su declaración - y a pesar de que las declaraciones de voluntad del testador le venían dadas por un tercero, y que el testador se encontraba en estado terminal, ya que de no ser así se habría esperado a su recuperación; pues bien a pesar de todo ello no utilizó testigos instrumentales tal y como el caso requería; es más, pidió que salieran de la habitación los allí presentes, incluso la acompañante del otro enfermo que se encontraba allí, y que también declaró como testigo. Y si a ello unimos que ni siquiera pidió autorización o asesoramiento a los facultativos del hospital que atendían al enfermo, queda claro que se vulneró el artículo 685 del CC de forma clara y palmaria, toda vez que su juicio sobre la capacidad del testador queda en entredicho. Por ello resulta de aplicación el artículo 687 del CC que reputa nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo. Por otro lado, el juicio sobre la capacidad del testador que hace el Notario queda totalmente en entredicho si se analiza el informe pericial aportado con la demanda y la declaración que el propio facultativo realizó en la vista y que resulta determinante, pues en sus conclusiones establece que, en ausencia de algún tipo de protocolo (dictamen médico) que pudiese asegurar que en el momento de otorgar testamento el Sr. Alejo se encontraba con plena capacidad, y a la luz de las pruebas objetivas extraídas de la historia clínica del paciente, concluye que el Sr. Alejo no tenía la capacidad necesaria para testar, lo que fue explicado con total y absoluta claridad por parte del perito médico. Por todo ello no podemos compartir el criterio sustentado en la sentencia sobre que en los autos no hay ninguna prueba directa de que en el momento del otorgamiento estuviera el finado afectado en su conciencia por la enfermedad que, en el grado que padecía el finado, afecta a su personalidad y conciencia, lo que se manifiesta en un determinado grado de confusión mental. Finalmente respecto a la declaración de los otros testigos a los que se menciona en la sentencia - Doña Claudia , hermana del finado, y su hijo Luis Andrés - se deduce un manifiesto interés de estos testigos en el asunto por lo que debe valorarse con cierta prudencia, ya que tuvieron una intervención decisiva en el desarrollo de los acontecimientos posteriores. Por todo ello el juzgador de instancia sobrevalora y sobredimensiona el valor probatorio de estas declaraciones frente a otros medios de prueba, como son las declaraciones de los propios hijos del finado, quienes permanecieron junto a su padre en el Hospital hasta que éste falleció, o frente a la pericial practicada.

TERCERO.- Considerando que por la representación de la parte demandada como apelada se pidió, en relación con el recurso deducido de contrario, la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, entendiendo que el testador estaba plenamente capacitado para otorgar el testamento tal y como indicó el juzgador de la instancia. En cuanto a lo manifestado por la parte apelante relativo al error en la valoración de la prueba al no considerarse la tacha formulada al testigo Don Anton Ruiz. En este sentido el Sr. Anton efectivamente era abogado del difunto y en calidad de abogado se propuso precisamente dicha testifical. Es decir, no sólo no se ha ocultado en ningún momento dicha condición, sino que la proposición de la testifical lo fue en su calidad de abogado, pues tuvo una intervención fundamental y por ello debía comparecer en calidad de testigo en dicho procedimiento y así lo entendió el juzgador en el acto de la audiencia previa cuando se manifestó abiertamente que debía comparecer en calidad de abogado de Don Melchor . Lo manifestado en el acto del juicio refleja datos objetivos y desde luego evidencia que ningún interés tenía el mismo. Fue llamado urgentemente a requerimiento del difunto para comparecer en el hospital y requerir la presencia del notario autorizante del testamento, pues Don Melchor quiso materializar en el momento anterior a su muerte, lo que en numerosas ocasiones ya le habla manifestado en su calidad de abogado y amigo. Por tanto, debe fracasar la intención de la parte actora de desacreditar el testimonio de Don Anton . Por otro lado y dada la insistencia de la parte actora de otorgar importancia al hecho de que Don Anton recogiera la notificación de la demandada, el motivo de dicha recepción es que en el Juzgado de Paz de Periana se conoce al Sr. Anton en su condición de abogado, y en este supuesto de sobra era conocido que lo era de Don Melchor . Así pues, al recibir una notificación para la mujer de éste, es lógico que se avisara a dicho letrado directamente para que recogiera la misma. En tercer lugar, en cuanto a lo alegado respecto al error en la valoración de la prueba acerca de la capacidad del testador basado en el juicio emitido por el notario, debe correr igual suerte desestimatoria ya que el notario "habló con el testador, le advirtió de todo, estaba plenamente consciente y sabía lo que hacía" y el notario no requirió la presencia de médico o testigos porque no lo vio necesario. Frente a la presencia notarial y la rotundidad de su declaración, nos encontramos con una pericial vaga, imprecisa y totalmente insuficiente para fundamentar la falta de capacidad del difunto, dado que ni siquiera hubo una observación directa del paciente y por tanto, resulta insuficiente prueba en contra de la presunción de capacidad del testador. Por tanto, procede confirmar la sentencia de instancia, únicamente en lo relativo a la desestimación de la pretensión principal de la parte para declarar nulo de pleno derecho el testamento otorgado por Don Melchor por falta de capacidad del mismo.

CUARTO.- Considerando que por la representación de la parte demandada como apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en lo relativo al recurso deducido por la demandada, añadiendo que se recurre por la demandada la estimación de nuestra petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de desheredación testamentaria, argumentándose que ya que no se estimó nuestra pretensión principal de nulidad radical del testamento, debería ser una consecuencia lógica dar validez a la cláusula de desheredación, toda vez que entiende la recurrente que, si tenía plena capacidad para testar, ya eso es suficiente para dar validez a la cláusula de desheredación. Argumento bastante inconsistente ya que, por la misma razón, puede argumentarse en sentido contrario, es decir, si no existe tal capacidad legal de desheredación, de la estimación de nuestra petición subsidiaria puede inferirse que el testador no estaba en su cabal juicio cuando emitió tal declaración de voluntad. El motivo o causa de desheredación no puede inferirse ni deducirse, sino que tiene que ser acreditado cumplidamente; y a este respecto las declaraciones realizadas por todos los intervinientes en el proceso demuestran que ni uno solo de ellos ha manifestado que el padre de mis representados hubiese sido objeto de malos tratos por parte de sus hijos, y mucho menos por parte de sus nietos, por lo que la causa de indignidad invocada - no en el testamento, que no ponía ninguna, sino que simplemente se remitía al artículo 853 del CC - de haber maltratado al padre de obra y haberlo injuriado gravemente de palabra, no solamente no se ha acreditado sino que ha quedado probado que no es cierta, ya que esa idea del testamento y desheredación no fue obra del finado, sino que sus mentores fueron el Sr. Anton (abogado del finado), la Sra. Claudia (hermana del finado) y el hijo de ésta, Luis Andrés , quienes depusieron todos como testigos y adveran cuanto decimos, aunque lo justifiquen en que fue encargo del finado. También es igualmente cierto que la demandada, nombrada heredera universal por el testador, no pudo tener intervención en la elaboración del testamento ya que, durante la enfermedad que puso fin a la vida del Sr. Melchor estaba en su país y no en España. También impugna la recurrente el pronunciamiento efectuado por el juzgador respecto al pago de las costas, al entender que se trata de una estimación parcial de la demanda, cuando ello no es así, ya que esta parte ejercita conjuntamente las dos acciones (nulidad del Testamento y nulidad de la cláusula de desheredación)pero de forma subsidiaria, por lo que, al haberse estimado nuestra petición subsidiaria, al amparo del artículo 394 de la LEC , la condena en costas a la parte que se opone a dicha petición es procedente, y en tal sentido el precepto es bastante claro. Distinto hubiera sido que la demandada se hubiese opuesto a la nulidad radical del testamento y se hubiese allanado a nuestra pretensión subsidiaria, pero al no haberlo hecho de tal modo queda claro que todas sus pretensiones fueron totalmente rechazadas, por lo que resulta ajustada a derecho la imposición de las costas a la parte vencida.

QUINTO.- Considerando que a tenor de lo expuesto los demandantes insisten en su recurso en la declaración de nulidad del testamento del Sr. Melchor , siendo consecuencia de ello que se abriese la sucesión intestada, y la demandada insiste en su apelación en que se declare válido íntegramente el testamento y, en consecuencia, la cláusula en que el testador deshereda a los actores. Se trata, en definitiva, en esta segunda instancia de un nuevo examen de las condiciones en que se otorgó por el causante el referido testamento. Y en este sentido debe partirse de que el Sr. Melchor otorgó testamento abierto ante el Notario Don Gonzalo , archivado como número 2.150 de su protocolo, y lo hizo a favor de Doña Graciela cuando estaba ingresado en el Hospital Comarcal de la Axarquía, en la localidad de Vélez-Málaga, habiendo sufrido un fallo hepático progresivo, insuficiencia renal y encefalopatía hepática, pidiendo a su abogado la presencia de un Notario y otorgándolo el mismo día de su fallecimiento, el 4 de agosto de 2006. Nombró heredera universal a la demandada y desheredó a sus hijos por las causas previstas en el artículo 853 del CC . Como bien dice el Juez "a quo", la regla general de la carga de la prueba, contenida ahora en el artículo 217 de la vigente Ley Procesal , presume "iuris tantum" la capacidad del mayor de edad no incapacitado, por lo que la prueba de la falta de facultades mentales del testador corresponde a quien la alega, en este caso a los actores, teniendo en cuenta que, cuando nos encontramos en presencia de un testamento notarial abierto, la referida presunción se refuerza con el principio de veracidad de la fe pública notarial ya que, de conformidad con lo que dispone el artículo 685 del Código Civil , el Notario debe asegurarse de que a su juicio tiene el testador capacidad legal necesaria para testar; ello implica que el Notario emite un juicio sobre la capacidad que tiene un valor de presunción "iuris tantum", como se ha dicho y que adquiere certeza si no se demuestra lo contrario. En este sentido también el juzgador de la instancia resume la línea jurisprudencial sobre la materia cuando señala que, desde la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 7 de octubre de 1982 , el Alto Tribunal viene declarando que, al aplicar la normativa contenida en los artículos 662 , siguientes y concordantes, deben tenerse en cuenta los siguientes principios: que toda persona ha de reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser, y por ello ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que, al tiempo de realizar la declaración testamentaria, tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, siendo ésta una presunción "iuris tantum" que se ajusta a la idea tradicional del "favor testamenti" y que impone el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insania mental; y que, aunque la apreciación afirmativa de capacidad efectuada por el Notario y los testigos en el testamento público puede ser destruida en el correspondiente proceso declarativo demostrando que en el acto de otorgarlo no se hallaba el testador en su cabal juicio, esta prueba no deberá dejar margen racional de duda, puesto que la aseveración del fedatario autorizante reviste especial relevancia de certidumbre; por último, que la cuestión referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde al Juez de instancia, asistido de la potestad de valorar libremente la prueba pericial, sin más sujeción que la pauta que ofrecen las reglas de la sana crítica, según dispone hoy el artículo 348 de la LEC ; sin que el dictamen de los técnicos - que constituía antiguamente el llamado "juicio de peritos" - sea hoy otra cosa que un simple medio probatorio (pericial) no vinculante para el juzgador.

SEXTO.- Considerando que, bajo este prisma ha de analizarse por lógica procesal en primer lugar si el testamento otorgado por Don Melchor el día 4 de agosto de 2006 ante Notario es nulo, como pretenden los actores, porque entonces "se encontraba con sus facultades físicas muy disminuidas"; o si, por el contrario, el testamento es válido, como pretende la demandada, según deriva de la apreciación notarial de su capacidad. Establece el artículo 696 del Código Civil en sede de testamento abierto que el Notario hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal para otorgar testamento; obligación formal que corresponde a la que le impone el artículo 685 del mismo texto legal, en términos generales, de asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar; refiriéndose dicho juicio de capacidad que el Notario realiza, según el artículo 666 del mismo Código , exclusivamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya referida viene interpretando estos preceptos en el sentido de que esta apreciación - por disposición expresa de la Ley - es de competencia del Notario y que la aseveración hecha por dicho fedatario de que, a su juicio, se hallaba al testador - que nunca había sido declarado incapaz, pues entonces es de aplicación el artículo 665 que exige al Notario designar dos facultativos que previamente lo reconozcan, sin que pueda autorizar el testamento sino cuando éstos respondan de su capacidad - en la plenitud de sus facultades mentales, sólo puede ser destruida por prueba evidente en contrario. Por tanto, afirmando bajo su fe el Notario autorizante del testamento que cree encontrar al testador en plena lucidez intelectual y que, a su juicio, se encuentra con la capacidad legal necesaria en el momento de otorgar testamento, la declaración de incapacidad posterior al repetido testamento o, como en este caso, su posterior y cercana muerte, no pueden probar por sí solas que al otorgarlo estuviera privado de razón el testador. En consecuencia, sin olvidar que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; que la apreciación de esta capacidad debe ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero que requieren ser muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre; y que, por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde al órgano sentenciador de instancia; es así como debe estudiarse de nuevo en esta alzada la prueba pericial médica practicada, única prueba con la que los actores pretenden la nulidad postulada en la demanda. Coincide la Sala con el Juez en que el Notario autorizante, Sr. Gonzalo , además de afirmar formalmente que el Sr. Melchor tenía en aquel preciso momento la capacidad legal suficiente para testar, explicó después en el juicio que había hablado con el testador, que le advirtió de todo, que estaba plenamente consciente, que sabía lo que hacía perfectamente, que se lo leyó y que firmó el testamento - el cual se había elaborado en la notaría en base a las cláusulas que le facilitó el Letrado Sr. Anton , abogado del Sr. Melchor -, así como que lo vio plenamente capaz y que no solicitó la presencia de médicos o testigos porque no lo vio necesario. En cuanto a la indicada prueba pericial médica que los actores aportan al proceso a fin de enervar la referida presunción de que el Sr. Melchor era plenamente capaz para el otorgamiento, se trata de un informe del Dr. Andrés en el que el facultativo concluye que la capacidad del testador estaría mermada en base a que la encefalopatía hepática normalmente altera el nivel de consciencia, por lo que, en su opinión, debía haberse contado con la presencia y el asesoramiento de los facultativos que habitualmente atendían al paciente. El Juez deduce acertadamente de dicho dictamen - teórico - que no es prueba directa de que en el momento del otorgamiento estuviera el Sr. Melchor afectado en su consciencia por la enfermedad que padecía, y ello porque el perito emite su informe en base a los antecedentes médicos obrantes en la historia clínica del paciente y valora la ausencia de algún dictamen médico que pudiese asegurar que, en el momento de otorgar testamento, el Sr. Melchor se encontraba con plena capacidad. Y lo cierto es que no hay razón para pensar en que las facultades mentales del otorgante se hubieran deteriorado, pues su dolencia, breve y fatal, no tenía relación directa con el intelecto, y por ello no puede quedar desvirtuado el juicio de capacidad realizado por el Notario en el marco del ya citado artículo 696 del CC , ya que la valoración crítica y conjunta de toda la prueba conduce a la conclusión de que, tal como apreció el Juez de Primera Instancia, no se ha acreditado en este proceso con certeza lo alegado por los demandantes en torno a que Don Melchor no reunía las condiciones necesarias de capacidad para otorgar testamento en el momento en que lo hizo, pues el perito "supone" que podría tener sus facultades mermadas y el Notario afirma que, a su juicio, era capaz en el momento del otorgamiento. Por ello, al no haber cumplido la parte demandante con la carga probatoria que le incumbía, a tenor de lo establecido en el citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de colegirse que el testador era capaz y que no concurrió en su consentimiento vicio alguno que lo invalidara. En consecuencia, el causante manifestó válidamente su voluntad, con lo que la acción principal de la demanda ha de ser desestimada a la vez que se desestima el recurso de los demandantes y se confirma en este punto la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Considerando que, en cuanto a la petición subsidiaria planteada en la demanda y acogida en la sentencia, la declaración de nulidad de la cláusula de desheredación que contiene el testamento - declaración de nulidad que el Juez realiza por falta de formalidades y de prueba, y que impugna la demandada motivando así su recurso - parte el Juez de que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la intangibilidad de la legítima, aunque el testador tiene la facultad al otorgar el testamento para privar de sus derechos legitimarios a quienes sean sus herederos forzosos. Ahora bien, constata que ello solo puede hacerse en los concretos supuestos previstos en la Ley, de acuerdo con lo establecido en los artículos 848 y 849 del CC . En este sentido la desheredación tiene un carácter sancionador y por ello ha de ser interpretada restrictivamente, con independencia de la capacidad volitiva y de conocimiento que tenga el testador. Por ello entiende esta Sala que las dos acciones ejercitadas en la demanda son independientes, pues la primera - ya estudiada - se refiere a la capacidad para testar del Sr. Melchor , y la que ahora se analiza se refiere a la expresión de una causa en el testamento, de las tasadas legalmente, y que responda a la realidad. Textualmente se lee en el testamento en cuestión lo siguiente: "1. Deshereda a sus cuatro hijos y a sus nietos Marisol , Rocío y Luis Andrés (hijos de Marisol ), a Domingo y a Juani (hijos de su hijo Alejo ) por las causas prevista en el artículo 853 del Código ". No pudiendo extenderse su aplicación a casos no previstos en la Ley, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997 , debe entenderse que el Sr. Melchor decidió cabalmente desheredar a sus hijos y nietos deseando privarles como herederos forzosos de su derecho a la legítima, y como lo declaró sin concretar cual de las dos que refiere el precepto era la aplicable, debe entenderse del mismo modo que su intención fue la de aplicar ambas, aunque no describió ni concretó los hechos constitutivos de tales causas, algo que es posible al no exigirse en nuestro ordenamiento jurídico que se deban describir tales hechos, tal y como ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en algunas de sus resoluciones, como la sentencia, de fecha 25 de septiembre de 2003 , que señala que no es preciso relatar y menos detallar los hechos que provocan la desheredación, cuando la voluntad de deshederar queda manifiestamente patente en el testamento. Por otro lado conviene recodar que la disposición testamentaria en la que se acuerda la deshederación de un heredero forzoso se considera válida y cierta salvo que sea impugnada por el legitimario privado de sus derechos, en cuyo caso la prueba de la certeza de la causa de deshederación corresponde a los herederos del testador, conforme a lo que dispone el artículo 850 del CC ; así la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1995 . Consecuentemente, impugnada la desheredación por los demandantes en cuanto perjudicados, es a la demandada en cuanto heredera universal declarada en el testamento a quien cabe la demostración en sede judicial de que concurren las causas citadas por el testador, para que sea válida la desheredación pretendida. En este punto ha de tenerse en cuenta que en materia de testamentos especialmente, la actividad del Notario no limita su función a la redacción de la última voluntad del testador, sino que el deber profesional y, más aún, el respeto y acomodo a la legalidad, le imponen el asesoramiento preciso, que se ha de desarrollar siempre dentro del ámbito de la libertad decisoria del testador, porque la voluntad inicial de éste puede resultar errónea, incompleta o equivocada, contraria a la ley, con lo que la función notarial cumple sentido encauzando estas situaciones, pero nunca cabe suplir y menos sustituir la voluntad del testador porque estaríamos ante una actividad distinta de la de asesorar. En este sentido, partiendo de la capacidad del Sr. Melchor , es cierto que queda sin concretar la causa de la desheredación que, además, se realiza genéricamente frente a todos sus herederos forzosos; pero presumiendo, como se ha anticipado, que ha querido desheredar a todos sus hijos, y a los nietos que lo heredarían por representación, en base a las dos causas que establece el artículo 853 del CC , la cuestión se centra, no en cual de éstas sea aplicable, sino en determinar si alguna de ellas está o no suficientemente acreditada. Coincide la Sala con el juzgador una vez más en que no se acredita que los hijos y nietos demandantes hubiesen negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda, el Sr. Melchor , pues tampoco se prueba que el testador no tuviera recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades - ya que contaba con patrimonio - ni que requiriese en momento alguno a sus hijos y nietos para que lo ayudaran en tal sentido. En cuanto a la segunda causa, el maltrato de obra o la injuria grave de palabra, tanto el interrogatorio de las partes como la testifical examinada en su conjunto, tampoco permiten tener por acreditado en los términos exigidos jurisprudencialmente que los actores en el proceso hicieren objeto a su padre y abuelo de malos tratos de obra o de injurias graves de palabra. Pues, como bien dice el Juez, "no se ha concretado en qué han consistido los malos tratos de obra, ni especificado cuáles han sido las injurias graves proferidas". Es más, los testigos objetivos, los Sres. Romeo y Luis Francisco , sólo hacen referencia a cierto distanciamiento entre el padre y los hijos a raíz de la separación de los progenitores, y a que el trato del Sr. Melchor con uno de sus hijos que trabajaba con él era regular porque él era bronco de carácter, pero los hijos jamás faltaron el respeto a su padre y en la vida nunca lo maltrataron ni injuriaron. Por tanto, lo único probado en autos - por reconocimiento de los actores - ha sido "la falta de relación fluida entre padre e hijos", que no puede en ningún modo traducirse en los malos tratos de obra o en las injurias graves que justifiquen la desheredación realizada. En consecuencia, debe prosperar - como lo ha hecho en la instancia - la acción de impugnación de la desheredación ejercitada ya que, al no darse la causa legal referida en el testamento, la cláusula del mismo que contiene la desheredación es ineficaz y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 851 del Código Civil , como expresa con claridad meridiana la jurisprudencia al distinguir entre los hechos con relevancia jurídica para fundar las causas de desheredación tasadas en la Ley y aquellos otros que, aun siendo ciertos, corresponden al campo de la moral y escapan a la apreciación y valoración jurídica. En este punto se desestima el recurso interpuesto por la demandada y se confirma íntegramente la sentencia ahora revisada, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia, en cuanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC, planteadas alternativamente las dos acciones en la demanda - nulidad del testamento o nulidad de la cláusula de desheredación - una de ellas ha prosperado en su integridad, por lo que se mantiene en esta alzada la imposición de las costas de la primera a la parte demandada.

OCTAVO.- Considerando que, al no prosperar ni uno ni otro recurso y ser de aplicación a esta segunda instancia en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Marisol , Doña Valentina , Doña Belinda y Don Alejo contra la sentencia dictada en fecha quince de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Vélez-Málaga en sus autos civiles 404/2007, y desestimando del mismo modo el recurso formulado por la representación de Doña Graciela contra la misma, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.