Sentencia Civil Nº 134/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 73/2010 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00134/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 73/10

Asunto: DIVORCIO 938/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.134

En Pontevedra a cuatro de marzo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 938/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 73/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Tomasa , representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ GOÑI, y como parte apelado-demandante: D. Alejo , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMÓN CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. ANTONIO PÉREZ-BELLO FONTAIÑA, sobre , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 20 octubre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Alejo contra Dª Tomasa , y estimando parcialmente la reconvención formulada por ésta contra aquél, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 22 de mayo de 2003 con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a Dª Tomasa el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 - DIRECCION000 de Poio y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia.

2º.- No procede la concesión de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Tomasa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cuatro de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de establecimiento en favor de la recurrente de una pensión compensatoria a cargo del esposo. El pedimento fue introducido por vía reconvencional, y se concretaba en la petición de una suma mensual de 1.250 euros, que habría de incrementarse en 500 euros los meses de julio y de diciembre, actualizable con arreglo a la evolución experimentada por el IPC.

La sentencia rechazó su fijación con fundamento, en primer término, en el hecho de que el matrimonio entre los litigantes tan sólo había durado seis años y en que los cónyuges no tuvieron descendencia común. A ello, la resolución recurrida añadió que no resultaba acreditada la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos fruto del divorcio, por razón de que la esposa percibe ingresos por su trabajo por cuenta ajena, unido a que, pese a contar con 48 años de edad, no resulta imposible el acceso al mercado laboral en mejores condiciones. Por último, la sentencia considera el hecho de que la esposa continua disfrutando del que fuera domicilio conyugal.

La recurrente fundamenta su recurso en las mismas consideraciones que le fueron denegadas por la juez de primer grado. Así, la apelante insiste en que el matrimonio entre los cónyuges se vio precedido por un largo período de seis años de convivencia more uxorio, lo que obliga a considerar una duración muy superior como hecho determinante del nacimiento del derecho a percibir la pensión compensatoria. El recurso insiste en que el esposo gozaba de un alto nivel de vida, mientras que la esposa se dedicaba a las tareas del hogar y, en los períodos en los que desempeñó servicios por cuenta ajena, su salario no superó los 300 euros mensuales.

La representación recurrida solicita la desestimación del recurso, defendiendo la bondad de los argumentos esgrimidos en la sentencia combatida. Tras rechazar la realidad del período de convivencia prematrimonial, concluye que no concurren los requisitos para la fijación de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Como de sobra es conocido, la pensión compensatoria, regulada en el art. 97 del Código Civil , tiende a corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos. Se trata de un derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma.

En la determinación de su importe, habrá de realizarse una detallada valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges, tomándose en consideración las circunstancias que ad exemplum el mismo precepto enumera. Su finalidad estriba en situar al beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio. Como viene repitiendo la jurisprudencia, no se trata de un mecanismo igualitario de economías dispares ni tiene como fin equilibrar la situación patrimonial de los esposos producida la separación o el divorcio.

En palabras de la reciente sentencia del TS de 17 de julio de 2009 , invocada por el recurrente: "El artículo 97 CC establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005, repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC )»). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal". De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares. El argumento del recurrente es falaz y el término de comparación es equívoco: no es que porque ambos trabajen ha dejado de producirse desequilibrio, sino que el art. 97 CC utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión y ello con independencia de que el argumento del recurrente pudiera ser más o menos convincente."

En el presente supuesto, con independencia de lo que más adelante se dirá con respecto a la determinación cuantitativa de la prestación, la Sala considera, a diferencia de lo sostenido en la resolución recurrida, que existe entre los cónyuges litigantes, por motivo de la ruptura del vínculo matrimonial, una situación de desequilibrio entre los esposos en relación a la posición económica vivida en el matrimonio, que va más allá del mero incremento de los gastos producto de la obligada atención individual de atenciones que antes resultaban compartidas, a las que alude la sentencia combatida. Esta afirmación se basa en el análisis del material probatorio traído al proceso, del que interesa en este lugar extraer los siguientes datos:

a) los ingresos de los litigantes no resultan discutidos. El esposo, como trabajador por cuenta ajena de la entidad TRANSMEDITERRANEA, percibe ingresos mensuales aproximados, -en catorce pagas-, de 2.700 a 3.000 euros; la recurrente, como empleada de hogar, percibe aproximadamente 300 euros mensuales.

b) durante el matrimonio, la esposa se ha dedicado a las tareas del hogar, resultando el salario del esposo la fuente casi única de ingresos de la familia. Los ingresos de la esposa en el centro comercial resultaban insuficientes para el sostenimiento de la familia, según reconoció en interrogatorio el propio esposo. Los siete u ocho millones de pesetas al año de ingresos familiares reconocidos por el apelado procedían, en consecuencia, de las retribuciones del esposo.

c) en capitulaciones matrimoniales le fue adjudicada a la esposa el piso que constituía el domicilio familiar, disolviendo los cónyuges la sociedad de gananciales.

d) la esposa se encontró sometida a tratamiento médico hasta 2006, siendo dada de alta el 14 de noviembre de 2006, con notable mejoría, según el informe médico adoptado. ello no le impidió desempeñar servicios en un centro comercial. En la actualidad presta como asistente de hogar, 7 euros la hora, con ingresos mensuales variables.

En consecuencia, se repite, la situación de desequilibrio resulta patente. El nivel de vida descrito por el demandado resulta de imposible seguimiento, como resulta notorio, con los exiguos ingresos que percibe la esposa, claramente insuficientes, incluso, para las atenciones ordinarias de la vida, por más que se mantenga en el uso del domicilio familiar. Concurre el presupuesto de hecho de la norma invocada, determinante del reconocimiento del derecho a percibir pensión compensatoria.

Para la determinación de su importe deberán tenerse en consideración las circunstancias previstas en el art. 97 sustantivo. Es cierto, como apunta la recurrente, que el período de convivencia prematrimonial, si resulta análogo a la que resulta del matrimonio, puede ser tomado en consideración a efectos de determinar el importe de la prestación en concepto de pensión compensatoria (cfr. sentencia de esta misma sección de 31 de marzo de 2009 ). La demandante sostiene que la convivencia entre los esposos comenzó en 1997, seis años antes del matrimonio. Como aprecia la sentencia, tal dato de hecho no resulta probado. La esposa, según propias manifestaciones, residía en el lugar de Serpe, pero ante la negativa del esposo, ningún medio probatorio permite sostener como cierta la afirmación de que en aquel tiempo se inició una relación semejante a la conyugal, sin que tal afirmación pueda basarse en exclusiva, en ausencia de otros medios probatorios, en el testimonio del hijo de la apelante. Por el contrario, es hecho consentido que en el año 2000, tres años antes del matrimonio, sí existió relación de convivencia, lo que permite partir del dato de que la situación computable a efectos de determinación del importe de la pensión se inició en aquella anualidad.

Así las cosas, con referencia a los conceptos enunciados en el art. 97 puede partirse de que la esposa cuenta con 45 años de edad. Ha de atenderse también a su cualificación profesional; respecto del esposo; aunque consta la solicitud de una pensión de jubilación, la situación a considerar sigue siendo la anteriormente expresada.

Ello así, dentro de este marco de referencia y considerando el conjunto de hechos que permiten indagar la capacidad y necesidades económicas de uno y otro litigante, estímase ponderado el establecimiento de una pensión con una duración de tres años, suficiente para paliar el desequilibrio que la fundamenta, y en la suma mensual actualizable de 500 euros.

Dicha suma, se insiste, resultará equitativa como mecanismo compensatorio o reparador del descenso del nivel de vida, en relación al que conserva el esposo y en función del que ambos venían disfrutando con anterioridad, durante el matrimonio, operando en definitiva, como remedio del desequilibrio económico ocasionado.

TERCERO.- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Tomasa , contra la sentencia dictada, con fecha de 20 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra , revocamos dicha resolución en el particular relativo a la determinación en favor de la recurrente de una pensión compensatoria por importe de 250 euros mensuales, con una duración de tres años, con desestimación del resto de pedimentos del recurso y sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.