Sentencia Civil Nº 134/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 312/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 134-A/11

SENTENCIA NÚM. 312

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veinte de septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Carlos Daniel Y Dª. Estela , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Montes Torregrosa y dirigida por el Letrado D. Carlos Baos Torregrosa, y como apelada la parte demandante B & B DESIGN AND CONSTRUCTION S.L., representada por el Procurador Sr. Barceló Bonet con la dirección del Letrado D. Eduardo Ruiz Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia en los referidos autos, tramitados con el núm. 251/10, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1º) Estimo la demanda interpuesta por B&B DESIGN AND CONSTRUTIONS , S.L.

2º) Condeno a D. Carlos Daniel Y DÑA. Estela , a abonar a la actora la cantidad de 8.852'50 euros 8OCHO MIL OCHOSIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS, CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO) euros, más los intereses correspondientes.

3º) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo , y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 134-A/11, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 20 de septiembre de 2011, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclamaba en la demanda la condena de los demandados al pago de la suma de 8.852'50 euros, importe que restaba por pagar en virtud del contrato de ejecución de obra, pretensión a la que se opusieron alegando el incumplimiento de la actora dada la existencia de defectos en la obra.

La Sentencia estima la demanda y respecto a la oposición indica que debió haberse formulado demanda reconvencional, aunque añade otros argumentos para justificar la decisión plasmada en el fallo.

Como mantiene, entre otras , la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante sección 8ª nº 386 24 de Octubre del 2007, "se cuestiona si la oposición formulada por la demandada al pago por razón del abono por su cuenta de gastos de reparación y subsanación de la obra que lo deberían ser del contratista , constituye un supuesto de compensación legal o judicial y, por tanto, si debió formularse bajo el formato de demanda reconvencional", y la Sala argumenta que la compensación legal "precisa para que opere los requisitos exigidos en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil, mientras que la judicial, no exige que concurran todos los requisitos que el Código Civil precisa para la legal, pudiendo alguno de ellos , tales como la liquidez o la exigibilidad, determinarse en el procedimiento que se ventila e incluso en fase de ejecución de Sentencia (cfr. S.S.T.S. 24 octubre 1985 , 2 febrero 1989, 17 de julio de 2000 ). Nos encontramos pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007, ante una facultad del Juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes. Pues bien, en el caso , estamos claramente ante un caso de compensación judicial dimanante del cumplimiento de contrato de obra, título único y común para ambos litigantes, ya que de lo que se trata es de resolver sobre el precio de la obra tomando en consideración las reparaciones de defectos adelantadas por el comitente ante la inactividad del contratista, es decir, donde hay acreedor y deudor recíprocos." Concluye esa Sentencia afirmando que "La parte pudo por tanto solicitar el trámite del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y si no lo hizo no puede ahora argumentar indefensión dado que sólo hizo dejación voluntaria de un derecho alegatorio".

Debe asimismo ponerse de manifiesto que tanto en la instructa que aportó a la Audiencia previa el letrado de la actora, como en la intervención de ambos Letrados se señaló expresamente como uno de los hechos controvertidos la existencia de los defectos y su incidencia en la pretensión de condena dineraria articulada en la demanda , circunstancias que se obvian en el dictado de la sentencia, y por tanto, como la reconvención era innecesaria ha de abordarse la oposición de los demandados.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre el resto de los motivos del recurso, debe tenerse en consideración lo que respecto de similares pretensiones se argumenta, entre otras , en la Sentencia 108 , de 7-3-11 de esta Sección 5 ª, en la que se dice lo siguiente: "la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada "non adimpleti contractus" (incumplimiento total) , que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que en numerosas Sentencias viene sosteniendo que no puede exigirse el pago de los servicios contratados cuando la parte obligada no los haya prestado correctamente salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si bien el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte".

TERCERO.- Procede pues examinar las pruebas practicadas a fin de constatar si cumplieron los demandados con la carga de la prueba de acreditar, como hecho impeditivo del éxito de la demanda, la existencia de defectos en la construcción que llevó a cabo la parte actora de entidad suficiente para impedir la reclamación de cantidad.

Pues bien, la Sala no comparte las conclusiones a las se llega en la Sentencia apelada , ya que de la testifical del señor Paddon, y del resto de las pruebas practicadas, como seguidamente se detallará, queda acreditado que la actora no cumplió correctamente con el encargo y además lo tiene admitido extrajudicialmente.

En efecto, es la propia actora la que aporta diversas comunicaciones habidas entre las partes relativas a la disconformidad de los demandados con la obra y a la existencia de defectos de diversa índole que se recogieron en el informe elaborado por el mencionado Sr. Paddon al que la actora reconoció plena cualificación para ello.

En el documento 8 de la demanda, folio 8, se dice lo siguiente: "Después de haber revisado cuidadosamente el Informe de Defectos Estructurales elaborado por Mark Paddon, por la presente les informamos de lo que consideramos una oferta justa de descuento por cualquier defecto de construcción y posibles faltas encontrados en el informe...", y en atención al mismo ofertaron descontar 3.300 euros , oferta que no fue acogida por los demandados, tras lo cual se presentó el monitorio del que deriva la presente demanda.

Las conclusiones de ese informe y la testifical de su autor no dejan lugar a dudas sobre la existencia de defectos , faltas de acabado y baja calidad que no se compadecen con la publicidad que la actora hace de su labor profesional.

La Juez de instancia descalifica el informe, "elaborado con significativa posterioridad a la fecha en que supuestamente se concluyó la obra contratada", circunstancia que en nada afecta a lo que del mismo se desprende y que además era conocido por la actora, y como los defectos existentes se valoran en una suma superior a los 6.000 euros , sin cuantificar el importe de las correcciones que serán precisas , se evidencia que el recurso debe ser estimado.

CUARTO.- Las costas de la instancia se imponen a la parte actora, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada, aplicando lo que establecen los arts. 394 y 398 de la LEC

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia de fecha 2 de noviembre de 2010 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda planteada por B&B Design and Construction S.L., contra don Carlos Daniel y doña Estela imponiendo a la actora las costas de la instancia y sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación. Contra esta Resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.