Sentencia Civil Nº 134/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 48/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 134/11

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 48/11

AUTOS Nº 583/10

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a diez de mayo de dos mil once.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 583/10, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba , entre doña Manuela , representada por la Procuradora Sra. Villalonga Marzal y asistida de la Letrada Sra. Genovés García, contra don Horacio , representado por el Procurador Sr. Roldán de la Haba y asistido del Letrado Sr. Galisteo Martínez, con llamada al procedimiento a don Maximiliano y doña Valentina ; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: " Que debo estimar y estimo en parte la demanda de Modificación de Medidas presentada por la procuradora Sra. Villalonga Marzal, en nombre y representación de Dª Manuela , contra D. Horacio , manteniendo las medidas acordadas en sentencias de divorcio de 19 de noviembre de 2008, dictada en los autos 1208/08 de este mismo juzgado , excepción hecha de la medida relativa al uso del domicilio familiar, declarando expresamente extinguido el derecho de uso del mismo a la hija Valentina e indirectamente al padre, no atribuyendo dicho derecho de uso a ninguno de los ex cónyuges, a fin de no dificultar la efectiva venta del mismo conforme a lo por ellos acordado. Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por don Horacio , por el que interesaba la desestimación íntegra de la demanda, declarando no haber lugar a modificar la medida relativa al uso del domicilio familiar, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante. Como parte apelada, doña Manuela , solicitó la desestimación del recurso, con condena en costas al recurrente. Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia.

TERCERO.- La Sala se reunió para deliberación el día cinco de mayo de dos mil once.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- La sentencia que se recurre por la parte demandada estima parcialmente la demanda en su pretensión de que se acuerde la modificación de una determinada medida acordada en el procedimiento de divorcio habido entre los litigantes (autos nº 1.208/08), cuya Sentencia de 19 de noviembre de 2.008 atribuía el uso del domicilio familiar a la hija del matrimonio que se disolvía, Valentina , e indirectamente al padre, en cuya guarda quedaba, hasta tanto se produjese la venta del inmueble. Dicha resolución rechaza la petición de que ese disfrute se otorgue a la actora hasta que se produzca su venta, o se fijase un uso alternativo para ambos cónyuges; si bien sí acuerda extinguido el derecho de uso concedido a Valentina , y de manera indirecta a su padre, considerando que se había producido una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo del dictado de aquélla.

Para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en una resolución judicial, es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ello implica que debemos encontrarnos ante alteraciones verdaderamente trascendentales, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el convenio suscrito entre las partes o en la resolución judicial que las determine (art. 775.1 L.E.C .).

La sentencia recurrida viene a estimar esa alteración de circunstancias al considerar acreditado que la vivienda ha estado desocupada durante un periodo de tiempo muy largo, que transcurre prácticamente desde la fecha de la sentencia de divorcio, sin que se haya alegado causa alguna que pudiera justificar esa desocupación. Dicha causa es motivo aceptado por la doctrina para acordar esa modificación.

Lo que se combate en el recurso es la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo, que se fundamenta en un estudio minucioso de las facturas de luz y agua de la vivienda, con un consumo mínimo e incluso cero, que le lleva a la convicción de que la misma no ha estado habitada; e incluso tres testificales que abundan en los signos externos de casa deshabitada, por encontrarse siempre con todas las ventanas cerradas.

Nada se puede objetar al estudio de la prueba, resultando insostenible la argumentación de la parte de las lecturas estimadas efectuadas por las compañías. Es contrario al sentido común que en todas las ocasiones durante tanto tiempo nunca se encontrase nadie en la vivienda, si no es porque ninguna persona habitaba la misma. Es más, en estos servicios, si no se puede proceder a la lectura real, se deja un aviso para que la parte pueda darla por teléfono a la compañía, no habiéndose hecho en ninguna ocasión. Y ello es lógico que se cumplimentase si se iban acumulando consumos, porque las tarifas son progresivas, resultando mucho más caro el abono acumulado del consumo de mucho tiempo. Es más, la juzgadora ha comprobado con acierto cómo lo anterior también ocurría en los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, en que sería más fácil que el recurrente fuese encontrado en su domicilio, o al menos, su hija Valentina si fuese cierto que su ausencia del mismo se debía a una situación coyuntural por razón de estudios fuera de la localidad.

En cuanto a la alegación de indefensión que se formula en nombre de los hijos (en su caso, sólo tendría relevancia para Valentina ), aparte de que tendría que haberse planteado por éstos, tampoco puede ser acogida. En el suplico de la demanda, al pedir la modificación de esa medida de atribución del uso del domicilio familiar a favor de la actora, estaba implícita esa afectación; y la juzgadora solventó cualquier situación que pudiese afectar los derechos de los hijos del matrimonio, permitiendo la modificación alternativa introducida por la actora y llamándolos al proceso por la vía del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En conclusión, deben rechazarse todos los argumentos que se contienen en el recurso, no considerándose relevante lo concerniente a si ha existido obstaculización a la venta del inmueble por el demandado, dada la concurrencia de aquella circunstancia de no estar dándose el destino acordado en la sentencia de divorcio a la vivienda que fue domicilio familiar.

SEGUNDO .- Por aplicación del criterio objetivo del vencimiento, deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, a la que se han desestimado sus pretensiones (arts. 398 y 394 L.E.C .).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, en nombre y representación que ostenta de D. Horacio , contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.010, dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 583/10 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de Córdoba , y en consecuencia, confirmamos la aludida resolución, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Declaramos la pérdida y destino legal del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.