Sentencia Civil Nº 134/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 87/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00134/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 87/11

JUICIO ORDINARIO Nº 454/10

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 134/11

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 10 de mayo de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 454/10 -Rollo nº 87/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, entre las partes: como actor Daromaix SL, representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y dirigido por el Letrado D. Miguel Juan Cobacho López, y como demandado Fuente Cubas SL, representado por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa y dirigido por el Letrado D. Guillermo Cárceles Usieto. En esta alzada actúan como apelante Fuente Cubas SL, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Diego Frias Costa y como apelado Daromaix SL representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 454/10, se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Lozano en nombre de Daromaix SL condenando a Fuente Cubas SL a abonarle la cantidad de 30085,37 €. Dicha cantidad devengará los intereses del artículo 1108 C. civil desde la fecha de la demanda hasta la sentencia y desde ésta hasta su pago los del art.576 Lec .

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Fuente Cubas SL que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Daromaix SL emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 87/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 26 de abril de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda formulada en su contra. Desarrolla a lo largo de su recurso un conjunto de motivos, íntimamente relacionados unos con otros, que tiene su punto común en considerar errónea la sentencia al entender que la demandada y apelante no estaba obligada al pago de cantidad alguna dado que las obras ejecutadas por la actora no estaban bien hechas y que por ello no existía obligación alguna de pago de las mismas, ni total ni parcialmente. Igualmente considera el apelante que la dirección de la obra y la única responsabilidad de los defectos existentes es imputable a la propia actora y apelada y a sus técnicos y no a los técnicos encargados de la dirección de obra por parte de la apelante, siendo correcto el proyecto realizado para el tipo de obra a ejecutar; asimismo considera que el origen de los daños no radica en el proyecto sino en la falta de secado de la zona de cimentación que produjo el hundimiento de las tuberías e impidió el enganche con el canal al que debían de unirse. Igualmente considera que el juez a quo no ha tenido en consideración el contenido el contrato de obra firmado entre las partes, tanto en lo referente a la persona encargada de controlar y dirigir las obras de la tubería como en relación con el pago de las cantidades derivadas de lo ejecutado. Por ello entiende que debe ser revocada la sentencia, pues no existe culpa alguna que pueda ser imputada a la demandada ni a sus técnicos, dado que tuvieron que rehacer la mayor parte de las obras realizadas por la actora, por lo que no es posible acudir a la concurrencia de culpas ni fijar cantidad alguna para el abono de unas obras defectuosamente ejecutadas y que tuvieron que rehacerse en un total de 80 metros.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, negando que exista error alguno en la valoración de la prueba, olvidándose el apelante de aquellas declaraciones que van contra sus criterios y que dejan clara la responsabilidad del propio arquitecto técnico de la demandada en los daños por su labor de dirección y control según el propio contrato. Las obras se ejecutaron conforme el proyecto y a la vista de la propiedad, nivelándose las tuberías de acuerdo con las indicaciones de la dirección facultativa. Niega que abandonaran las obras, dado que éstas ya se habían ejecutado y la empresa que entró en su sustitución se aprovechó de parte del trabajo ejecutado y llevando a cabo sus trabajos de forma diferente a la utilizada por la apelada.

Segundo : Entrando a conocer del fondo de la cuestión debatida, es preciso señalar que es difícil a ésta Sala dar una respuesta unitaria a cada uno de los motivos que integran el confuso conglomerado de motivos de recurso, pues los mismos van mezclando de forma indiscriminada cuestiones relativas al cumplimiento del contrato (motivos 1, 2, 4, 6, 8), con motivos referentes a las obligaciones de los técnicos según la Ley de Ordenación de la Edificación (motivos 3, 5, 7 ), de error en la valoración de la prueba (motivo 10, 11) e incluso la introducción en esta alzada de nuevos argumentos diferentes de los sostenidos en la contestación de la demanda (motivo 9). Es más, muchos de estos motivos están directamente relacionados entre sí de forma que pueden ser considerados como una repetición del motivo anterior y por tanto como una reiteración de argumentos ya dados en otros motivos. Por tanto, es conveniente, a efectos sistemáticos, llevar a cabo un examen conjunto de todos ellos, en relación con los hechos de la demanda y de la contestación, mucho más clara ésta en relación a la posición de la apelante que su propio recurso, así como con respecto a las pruebas practicadas en las actuaciones, documental que esta Sala ha examinado, así como se ha visionado la grabación de las dos sesiones de juicio (juicio y diligencias finales) en las que se llevaron a cabo la práctica de las pruebas personales, procurando dar una respuesta a cada una de las cuestiones planteadas, pero siempre desde esta apreciación conjunta de todos los motivos del recurso como si fueran uno solo.

También es preciso añadir que el motivo 9, relativo a la falta de acción de la actora, no se examinará en esta alzada al no haber sido planteado en la primera instancia, en cuya contestación no se negó la existencia de acción de la mercantil actora, tratándose por ello de una cuestión novedosa en segunda instancia que conforme a constante jurisprudencia no puede ser resuelta dado que vulneraría el derecho de defensa de la parte actora, al no haber podido alegar ni proponer prueba sobre dicho extremo en los términos novedosa y extemporáneamente planteados en el recurso.

Tercero : Señalados los términos en los que se ha de resolver este recurso de apelación, hay que partir de la base de que la sentencia apelada estima parcialmente la demanda partiendo del hecho indubitado y no discutido por la actora de que la obra ejecutada por la apelada estaba mal hecha al no haber logrado en entronque de la tubería instalada con el depósito correspondiente. Tomando como punto de partida esta premisa entiende el juez a quo que ha existido una doble responsabilidad tanto del técnico designado por la contratista como el designado por la propiedad, por lo que aplica la facultad moderadora del artículo 1103 C.c . y fija un importe a abonar por la demandada equivalente al 50 % del precio restante por las obras ejecutadas reclamado en la demanda, al entender equivalentes ambos incumplimientos.

Lo primero que hay que destacar es que las pruebas practicadas son contradictorias entre sí en sus conclusiones, tanto sobre la fiabilidad del proyecto como sobre la ejecución y la labor de control de cada uno de los técnicos designados. En tal sentido tanto el Arquitecto Sr. Fermín , como el aparejador Sr. Luciano , como el legal representante de Gamaychi, Sr. Jose Ángel (todos ellos propuestos por la parte demandada), declaran en juicio la corrección y adecuación de la solución constructiva prevista en el proyecto; frente a ello tanto el aparejador Sr. Miguel Ángel como el perito Sr. Bernardino (propuestos ambos por la parte actora), afirman que el proyecto era erróneo y que se utilizó la solución más barata para ahorrar costes pero de mayor peligro para la seguridad de las personas y bienes. En el mismo sentido los tres primeros testigos afirman que la instalación del table-estacado realizado por Gamaychi sólo tuvo por causa su necesidad para poder deshacer lo mal hecho y evitar la caída de la pared del colegio existente y colindante con la zona de trabajo; frente a ello los dos últimos testigo y perito citados afirman que ésta era la solución técnica más correcta para la realización de la instalación de la tubería pero que no fue contratada por ser más cara. En tercer lugar, los testigos de la parte demandada sostienen que advirtieron de los errores de ejecución a la constructora, sin que esta hiciese nada por remediarlos; por el contrario los testigos de la parte actora afirman que no fueron requeridos en ningún momento y que no se les facilitó el libro de órdenes a pesar de pedirlo expresamente, no teniendo ni siquiera los planos que se afirma entregados por la propiedad. En cuarto lugar, tampoco se ponen de acuerdo sobre cuales eran las funciones de los dos técnicos designados por cada una de las partes durante la ejecución de la obra. Finalmente, los informes periciales son igualmente contradictorios entre sí, pues el del perito de la actora (documento nº 8 de la demanda) justifica la causa de los daños en un defectuoso control de la dirección facultativa de la alineación de niveles durante la ejecución de la obra, así como en la posibilidad de haber optado por otra solución de cimentación por medio de pilotes, imputando el daño al intento de ahorrar costes en la construcción; por su parte el informe pericial aportado con la contestación como documento nº 7, y realizado por el propio arquitecto técnico que actuaba como director de ejecución de la obra, imputa los daños a una defectuosa ejecución por impericia y poca profesionalidad de la empresa contratada y en el incumplimiento del contrato firmado por las partes, en especial al haber trabajado con agua lo que impedía una adecuada compactación del suelo. Se podía continuar enumerando otras contradicciones, pero las anteriores son las más importantes sobre los hechos básicos que son objeto de discusión y muestran claramente las dificultades para la resolución de este proceso derivadas de la ausencia de una prueba cierta y clara de los hechos, en especial sobre las causas de la falta de entronque de la tubería con el depósito al que debía de entroncarse.

Cuarto : Partiendo de lo anterior, y teniendo en cuentas las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al reclamar el actor el pago de las cantidades debidas según el contrato por las obras ejecutadas, corresponde a éste la acreditación tanto de la ejecución de las obras como de la corrección de las mismas y su acomodo a lo contratado por ambas partes. Ya se ha señalado que no es discutido, pues a quien perjudica esta afirmación no ha recurrido la sentencia, que las obras no fueron bien ejecutadas, pues aunque se construyeron los cien metros de tubería pactados en el contrato, no se logró el entronque de dicha tubería al quedar la misma unos treinta centímetros por debajo de la boca del depósito al que iba dirigida, siendo necesario rehacer lo ya hecho en unos ochenta metros para lograr el fin perseguido. Por tanto es evidente que ha existido un incumplimiento de la parte actora y apelada de sus obligaciones pues no se ha cumplido la finalidad del contrato ni las obras estaban ajustadas a la lex artis. El objeto del contrato no ofrece duda alguna de acuerdo con la cláusula 1ª del mismo: "realización de las obras de desvío de tubería saneamiento Alameda 1500...conforme a los precios y mediciones del presupuesto... y los planos facilitados por la propiedad" (anexos I y II del contrato que integran el mismo). Ello implica que la actora asumió la ejecución de dichas obras de acuerdo con el proyecto ejecutado y los planos del mismo facilitados por la propiedad (curiosamente en la demanda no se aporta junto con el contrato nada más que el anexo I y no el II con los planos entregados). Por ello toda ejecución contraria a dicho proyecto o a dichos planos supone un claro incumplimiento del contrato pues la responsabilidad directa en la ejecución de la obra corresponde exclusivamente al contratista, dados los estrictos términos del contrato firmado entre las partes.

La afirmación anterior, igualmente contenida en la sentencia apelada, debería haber llevado a la desestimación de la demanda. No obstante la propia literalidad del contrato hace necesario, al igual que llevó a cabo el juez a quo, analizar si ha existido algún tipo de intervención de la propiedad que pudiera haber influido en el resultado dañoso. En efecto, de la lectura del contrato se infiere que la ejecución de la obra, responsabilidad de la contratista, estaba bajo la vigilancia y control de los técnicos encargados de la dirección de la obra. En tal sentido en la cláusula 5ª se impone al contratista la obligación de designar un técnico cuya función será la de dirigir y supervisar el desarrollo de la obra, nombramiento que recayó en la persona Don. Miguel Ángel como está pacíficamente admitido por las partes. Ello implica que conforme a dicha cláusula la dirección efectiva de la instalación de los cien metros de tubería recae directamente sobre la persona designada por la contratista. Por su parte, según el contrato, la intervención de los técnicos designados por la propiedad y encargado de la dirección general de la obra del aparcamiento de la Plaza de España, queda fijada, a los efectos que interesan a este proceso, en la cláusula octava , mediante la certificación de las obras realizadas una vez finalizadas correctamente y en la emisión de órdenes verbales o escritas al contratista durante la ejecución de la obra (cláusula 14ª a) o de fijación de los defectos que deben ser reparados por la contratista (cláusula 14ª e). Por tanto, junto con la dirección directa y principal Don. Miguel Ángel como persona designada por la contratista, no cabe duda alguna de que también participaban en las labores de ejecución de las obras los técnicos de la propiedad. Este hecho está expresamente reconocido tanto por Don. Fermín como por Don. Luciano en sus respectivas declaraciones en juicio, siendo igualmente confirmado por Don. Miguel Ángel en su declaración testifical. De hecho la mayor relación se daba entre los dos técnicos medios, el Sr. Luciano y Don. Miguel Ángel , como ambos reconocen en sus declaraciones y confirma en relación a las obras posteriormente ejecutadas el legal representante de Gamaychi SL sobre el control del Sr. Luciano de la nivelación de las tuberías en las obras ejecutadas por dicha mercantil.

Quinto : Partiendo de lo anteriormente señalado, las contradicciones a las que se ha hecho referencia anteriormente vuelven a plantearse en toda su extensión en relación a la intervención del Sr. Luciano durante la ejecución de las obras. Dicho técnico reconoció que supervisó algunas zonas, habiendo dado las directrices generales de la obra y las cotas de las tuberías, en especial las cotas al principio y al final para el entronque de la tubería, habiendo comprobado la ejecución de los veinte primeros metros, pero sin comprobar los ochenta siguientes dado que estos debían seguir una cota totalmente horizontal, limitando por tanto su participación en estos términos. Por su parte Don. Miguel Ángel va más allá en su testimonio y afirma que el técnico de la propiedad utilizaba un taquímetro para la instalación de cada una de las tuberías así como que no estaba contratada la nivelación en el presupuesto aportado, controlando diariamente el Sr. Luciano la dirección la obra ejecutada y le daban el visto bueno a lo ya realizado. Ciertamente si se prueba que el Sr. Luciano incumplió sus obligaciones de control o dirección o dio órdenes equivocadas para la ejecución de las obras de la tubería sería evidente la responsabilidad de la propiedad por la actuación del técnico encargado por ella del control y procedería la aplicación del artículo 1103 C.c .

Sin embargo esta Sala, después de analizar el contradictorio material probatorio obrante en las actuaciones, no comparte la conclusión alcanzada por el juez a quo en su sentencia sobre la existencia de algún tipo de responsabilidad en el Sr. Luciano en los defectos de la tubería instalada por la apelada. La sentencia recurrida fija tal responsabilidad en la desatención por parte del técnico de su labor de control y dirección de la obra, lo que no deja de ser nada más que una genérica referencia que no se concreta en hechos determinados y exactos imputables al Sr. Luciano . Si podría haber existido esa responsabilidad en caso de que se hubiera acreditado que entregó cotas erróneas a la contratista o su técnico que hubieran podido provocar el error de aquellos durante la ejecución de las obras, pero tal acreditación no se ha logrado en estas actuaciones, dado fundamentalmente el carácter contradictorio de las pruebas practicadas, siendo insuficiente para ello el informe pericial acompañado a la demanda, pues el mismo es puramente especulativo y parte de una premisa que no ha sido acreditada totalmente como es que era el técnico de la propiedad el que determinaba la alineación y nivelación de la conducción en el día a día de la obra, pues este hecho sólo ha sido reconocido durante los veinte primeros metros, sin que dicha alineación y nivelación pueda considerarse excluida de la ejecución de las obras contratadas y por ello del control del técnico encargado por la contratista, principal responsable de dichas obras sin perjuicio del control superior de los técnicos de la propiedad. No existe prueba alguna de que la propiedad, a través de sus técnicos o de un defectuoso proyecto, haya influido en el resultado inadecuado de las obras ejecutadas por la apelada, y en definitiva no existe ninguna causa que justifique un incumplimiento por parte de la propiedad de sus obligaciones que pudiera justificar la aplicación de la facultad moderadora del artículo 1103 del Código Civil . Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia dictada y absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra con expresa condena a la actora de las costas de primera instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 394 LEC .

Sexto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Diego Frías Costa, en nombre y representación de Fuente Cubas SL, contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 454/10, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y por la presente acordamos que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lozano Conesa en nombre y representación de Daromaix SL, debemos absolver y absolvemos libremente a Fuente Cubas SL de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber los recursos que es firme al no caber recurso alguno contra la misma y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.