Sentencia Civil Nº 134/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 299/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000134/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña , a 5 de mayo de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 299/2010 , derivado del procedimiento de Divorcio contencioso nº 986/2009 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela ; siendo parte apelante , demandante Dña. Teodora , r epresentada por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA y asistida por el Letrado D. ALFONSO ANDRES ARREGUI LAVIN ; parte apelada , el demandado , D. Victor Manuel , representado por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y asistido por el Letrado D. JOSE MARÍA DIAZ DEL CUVILLO , así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 28 de julio de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en autos de proceso de Divorcio contencioso nº 986/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Teodora representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bozal De Aróstegui frente a D. Victor Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ayala Lázaro, debo decretar y decreto el DIVORCIO del matrimonio existente entre los expresados cónyuges, celebrado en Langa de Duero (Soria), el 14-11-1998, que se comunicará de oficio a los Registros Civiles en que conste el matrimonio de los litigantes y el nacimiento del hijo, una vez firme esta resolución, adoptándose igualmente las siguientes medidas inherentes a la disolución matrimonial que se decreta:

Primero .- El divorcio de los litigantes, permitirá señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia conyugal

Segundo .- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro. Cesa así mismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercero .- Se atribuye la guarda y custodia del menor Jacobo al padre, por lo que tendrán como domicilio legal el de su padre en todos sus efectos, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Cuarto.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal al padre, así como el de los objetos de ordinaria utilización, pudiendo la Sra. Teodora , previa formación de inventario, sacar sus enseres personales de la misma, en caso de no haberlo realizado con anterioridad.

Quinto.- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor de la madre:

Dos tardes a la semana, en concreto los martes y los jueves, (salvo que las partes de común acuerdo dispongan otra cosa), desde la hora de salida del Centro Escolar hasta las 20:00 horas, así como los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio del viernes, hasta las 20:00 horas del domingo.

La mitad de las vacaciones de Navidad, conforme a los períodos que se especifican a continuación; el primero desde el día 22 de diciembre a las 10:00 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 10:00 horas y el segundo desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

La semana Santa, también se dividirá en dos períodos, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas, y el segundo período desde el Lunes de Pascua a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

El período vacacional de verano se dividirá en dos períodos, uno desde la fecha del término del curso escolar hasta el día 2 de Agosto y otro desde el día 2 de Agosto hasta el comienzo de las clases. Cada progenitor disfrutará de su período desde las 20:00 horas del día en que finalicen las clases, hasta las 12:00 horas del día 2 de Agosto. Y el siguiente período comprenderá desde las 12:00 horas del día 2 de Agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre, debiendo comunicarse entre ellos tal disfrute con un mes de antelación.

La mitad de las vacaciones conocidas como semana blanca, que si fuere período vacacional escolar, corresponderá la mitad a cada progenitor, correspondiendo la elección de estos períodos los años pares al padre y los impares a la madre.

Puentes festivos. Se entenderá que los puentes que según el calendario laboral y escolar sean días festivos en viernes o lunes, el hijo permanecerá en compañía del progenitor al que le correspondiere ese fin de semana del puente.

A falta de acuerdo, para cumplir el presente régimen de visitas, el hijo menor deberá ser recogido y reintegrado en el domicilio paterno.

Sexto.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Séptimo.- Se fija una pensión de alimentos en favor del menor de 100€ mensuales que deberá satisfacer la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre. Dicha cantidad deberá ser actualizada en función de la variación del I.P.C. cada año.

Respecto de los gastos extraordinarios del menor, comprendiendo dicho capítulo, los gastos médicos, farmacéuticos, operaciones, gastos odontológicos y ópticos que no tengan cobertura social, serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Octavo.- En concepto de pensión compensatoria, D. Victor Manuel , deberá abonar a Dña. Teodora la cantidad de 120€ mensuales durante dos años, cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa.

Noveno- En relación con las costas no se hace especial pronunciamiento.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, previa la consignación legalmente establecida, que deberá prepararse ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación con arreglo a la Ley 1/00, aplicable a la segunda instancia y del que conocerá la Audiencia Provincial de Navarra."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dña. Teodora , mediante escrito presentado con fecha 24 de septiembre de 2010, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia por la que, estimando íntegramente el mismo se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tudela, y atribuye la guarda y custodia del menor a la madre y se dicte en su lugar otra por la que se admita la demanda íntegramente y se dicte sentencia, como se interesa en el suplico del escrito de demanda.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal del demandado, Don. Victor Manuel , mediante escrito presentado con fecha 18 de octubre de 2010, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte adversa. Solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 8 de octubre de 2010, interesó la confirmación de la sentencia recurrida por entender que ésta salvaguarda suficientemente el interés del menor Jacobo .

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 299/2010 , y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante auto de fecha 24 de marzo de 2011 se acordó el recibimiento de la apelación a prueba, señalándose para valorar el contenido de los "documentos" aportados junto a su escrito de oposición al recurso de apelación articulado de adverso por la representación procesal Don. Victor Manuel , el día 13 de abril de 2011, fecha en la que ha tenido lugar el acto acordado, con el resultado que consta en el soporte informático extendido al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Solicita en su recurso la representación procesal de la demandante, Sra. Teodora , que se revoque la sentencia de instancia en el ciertamente trascendental extremo, referente a la atribución de la guarda y custodia del hijo común de las personas aquí litigantes, el pequeño Jacobo , nacido el día 25 de febrero de 2003 con todas las consecuencias jurídicas inherentes a tal sistema de atribución de la guarda, tanto en el plano personal como en el patrimonial, que se detallan minuciosamente en los ordinales V y VI del suplico de su escrito de demanda, que con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, constan a los folios 7 a 8 de las actuaciones, a los que nos remitimos a los efectos de integrar el contenido propio de esta resolución.

El primer y único motivo en el que se funda el recurso, radica en la afirmada existencia de "error en la valoración del conjunto de la prueba y falta de motivación en la fundamentación jurídica".

Comenzando por el segundo reproche, verificado en la sentencia de instancia, el mismo para nada puede ser compartido. Remitimos a la parte recurrente a una atenta lectura del muy extenso fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, en el cual el Juzgador a quo, de un modo plenamente razonable, con absoluta coherencia, adecuada valoración de la actividad probatoria desenvuelta en la instancia, singularmente concretada en el acto de juicio celebrado el día 21 de enero de 2010, y en la comparecencia para la emisión de su dictamen por la Sra. psicóloga forense Dña Eva María , adscrita al Instituto Navarro de Medicina Legal, en relación con su informe pericial acordado como diligencia final, acto de emisión que tuvo lugar en la instancia con fecha 21 de julio pasado; se verifica como decimos, una impecable actividad de decisión plenamente justificada en cuanto a las premisas que determinan la "modificación" del interino sistema de atribución provisional de la guarda del pequeño Jacobo , con relación al su momento establecido en el auto de medidas provisionales de 24 de septiembre de 2009.

Desde luego y "ab initio" de la presente resolución, cabe indicar que ningún efecto prejudicial puede producir en cuanto a la resolución respecto del fondo de la cuestión controvertida, esta interina y eventual decisión.

Se considera en el recurso que la decisión en la instancia es "en exceso tributaria" del criterio técnico expuesto por la Sra. psicóloga forense Dña Eva María , y en efecto, en la resolución recurrida, concretamente en el fundamento de derecho segundo que acabamos de mencionar, se hace una concreta alusión a la eficiencia acreditativa del criterio técnico expuesto por la Sra. Eva María , en orden a establecer el sistema de guarda que en definitiva ha de regir las relaciones personales con su correspondiente reflejo patrimonial entre la Sra. Teodora y el Sr. Victor Manuel , por lo que respecta a la atribución a esta segunda persona de la guarda y custodia, con respecto al pequeño Jacobo , fijándose un específico y muy detallado régimen de visita de la Sra. Teodora con su hijo, tal y como consta en el punto 5º de la sentencia de instancia, que hemos transcrito en el precedente antecedente de hecho segundo.

Pero los "elementos de contraste" ofrecidos por la parte recurrente no pueden servir para reformar este sistema de distribución entre la facultad de guarda y la atribución del régimen de visita que se fija razonadamente, como decimos en la sentencia de instancia.

Y así, por lo que atañe a las consideraciones de confrontación de los criterios que pudiéramos llamar técnicos, en esta delicada materia, en los que insiste en su recurso, la Sra. Teodora referentes en primer lugar a la intervención durante el conflicto entre la pareja y también en el acto de juicio celebrado el 21 de enero de 2010, como testigo-perito ( artículos 370.4 de la LEC ), de la psicóloga Sra. Milagros , quien trabaja como psicóloga en el Centro de Atención Integral de la Mujer en Tudela, hemos de recordar que tal y como aceptó en su intervención en la posición procesal ya expresada la Sra. Milagros a preguntas del Ministerio Fiscal, no recabó algún informe para llegar a sus conclusiones y no había tratado al niño.

Similares objeciones podemos articular con relación al relevante carácter ilustrativo que se otorga en el recurso, a la intervención en igual calidad procesal como "testigo-perito", durante el acto de juicio de la educadora social de la Mancomunidad de servicios Sociales de Buñuel, Sra. Ana , pues esta persona, al igual que lo que acontece con la Sra. psicóloga anterior, únicamente es conocedora de la versión de la Sra. Teodora .

Por el contrario, tal y como expuso detalladamente la psicóloga Sra. Eva María tanto en el formato escrito de su dictamen pericial, - véanse los folios 140 a 147 de las actuaciones -, como en el acto de emisión del mismo, en la comparecencia de fecha 21 de julio de 2010. Para realizar su intervención pericial examinó al menor Jacobo , manteniendo con él "entrevistas individuales semiestructuradas", aplicó las correspondientes pruebas psicológicas y se entrevistó telefónicamente con la tutora del Colegio Público Cerro de la Cruz de Cortes de Navarra. Igualmente la psicóloga Sra. Eva María mantuvo entrevistas individualmente semiestructuradas tanto con la Sra. Teodora como con el Sr. Victor Manuel . Realizándose de un modo plenamente sistemático la evaluación de ambos progenitores y también la del pequeño, detallándose las consideraciones de un modo perceptiblemente minucioso para establecer la conclusión que fué sometida a plena contradicción en la comparecencia de 21 de julio pasado, relativa a que "... lo más conveniente desde el punto de vista del análisis psicológico efectuado es que el menor Jacobo conviva con su padre y mantenga un amplio régimen de visitas con su madre ...". Habiéndose aceptado este sistema de un modo, como decimos, perfectamente razonado en la sentencia de instancia.

Contrariamente a lo que se mantiene en el desenvolvimiento del escrito de interposición de recurso, la intervención pericial de la psicóloga forense Sra. Eva María no se produjo "después de que a la parte demandada le fallara toda su prueba ...". Nos atenemos a cuanto antes se ha argumentado y no puede desdeñarse que la determinación del régimen de guarda y sistema de visita que, en definitiva, se configura en la sentencia de instancia para nada es tributaria del criterio técnico expuesto por la psicóloga Sra. Marta , quien intervino como perito en el acto de juicio celebrado el 21 de enero de 2010, a quien ciertamente Don. Victor Manuel llevó a consulta a su hijo Jacobo , antes del pronunciamiento del auto de medidas previas.

Y así, cabe considerar que tal y como destaca en su informe la Sra. Eva María la madre carece de "instrumentos adecuados", por el momento, para la correcta educación de su hijo Jacobo , para precisar que "... durante la convivencia se detectan actitudes y comportamiento de desobediencia del menor que reciben una respuesta inadecuada por parte de su madre ya que utiliza estrategias como pegarle a su hijo, gritarle, pedir ayuda al padre, con agravamiento de la situación y dificultad en el control de sus impulsos...".

SEGUNDO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, con imposición de las costas causadas en su tramitación a la parte recurrente ( artículo 398.1 de la LEC ).

TERCERO.- Se puede comprobar que en nuestro razonamiento sustancial que hemos exteriorizado en el primer fundamento de derecho de la presente resolución, en nada aludimos a la incidencia que a efectos decisorios del presente recurso pueda tener la prueba "documental" aceptada para su práctica a través de la incorporación de las actuaciones y su contradicción en la vista que celebramos el pasado 13 de abril, consistente en testimonio de alguna de las actuaciones practicadas en el trámite propio de las Diligencias Previas núm. 2843/2009. Y es así porque para nada queremos incidir con nuestro criterio en el devenir que puedan tener las expresadas diligencias.

Pero, en nuestra ineludible función de protección del interés del pequeño Jacobo no podemos por menos que poner en conocimiento de la división de la Fiscalía Superior de la Comunidad Foral de Navarra, específicamente encargada de la actividad de protección de menores del contenido propio de la "diligencia de declaración del menor Jacobo , en presencia de su padre D. Victor Manuel ...", practicada en Tudela con fecha 30 de agosto de 2010, en el trámite propio de las expresadas Diligencias Previas núm. 2843/09, en la que literalmente se hace constar: "el declarante presta juramento o promesa de decir verdad todo lo que supiere sobre lo que fuere preguntado y S.Sª. le instruye de la obligación que tiene de ser veraz y en su caso de las penas con que el Código castiga el delito de falso testimonio en causa criminal...". Apareciendo en el margen izquierdo de la expresada acta de declaración, una firma manuscrita " Jacobo ". Todo ello para que si lo estima oportuno por el Ministerio Fiscal, dando cuenta del resultado de las actuaciones a este Tribunal, ejerza alguna de las funciones para garantizar el respeto y correcto ejercicio de los derechos y libertades de los menores, con arreglo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre de Promoción, Atención y Protección a la Infancia y a la adolescencia, norma jurídica que consideramos como proporcionadora de la mayor efectividad en cuanto al disfrute de los derechos de los menores, en el ámbito propio de esta Comunidad Foral.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA , en nombre y representación de Dña. Teodora , contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2010 , dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela , en Familia. Divorcio contencioso nº 986/2009 , DEBEMOS CONFIRMAR la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Estése a lo acordado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.