Sentencia Civil Nº 134/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 784/2010 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 784/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 734/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 47 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 134

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a veintidos de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 734/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RAMBLA000 NUM000 - NUM001 contra D. Sixto y Dª. Celsa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Juan Manuel Fach Ferré, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la RAMBLA000 NUM000 - NUM001 de Barcelona frente a Sixto y Celsa y en consecuencia condeno a los demandados a abonar a la actora CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (4.685,94 euros) de principal adeudado a la Comunidad en concepto de derrama extraordinaria del ascensor más MIL NOVENTA Y OCHO EUROS (1.098 euros) en concepto de cláusula penal por impago que incluye los intereses de demora más los daños y perjuicios ocasionados desde 1 de octubre de 2008 hasta el 1 de abril de 2009, así como la cantidad que resulte de aplicar SEIS EUROS DIARIOS (6 euros) desde el 2 de abril de 2009 hasta el efectivo pago a la actora. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Sixto y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza en apelación contra la sentencia de instancia el codemandado Sr. Sixto , solicitando el dictado de resolución que paralice la decisión del asunto ,hasta que haya sentencia firme en el procedimiento 950/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Barcelona, y para el supuesto de que se desestimara dicha pretensión , se dictara sentencia absolutoria a él favorable. Asimismo, si tampoco se aceptara esta solicitud , que si se le condenara a abonar el importe de la cuota extraordinaria del ascensor , se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de los intereses.

La actora se opuso a la apelación , solicitando la confirmación de la resolución apelada y como cuestión previa alegó la inadmisibilidad e improcedencia del recurso , conforme al contenido del art. 449.4 de la L.E.C . al no haberse efectuado la consignación de la suma líquida a que se contrae la sentencia condenatoria .

SEGUNDO .- Conforme al art. 449.4 de la L.E.C . en los procesos en que se pretenda la condena al pago de las cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirá al condenado el recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no acredita tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria. La consignación de la cantidad no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada.

Por su parte el art. 457.1 de la L.E.C . ,en redacción vigente al momento de presentarse el recurso de apelación en estos autos, establece que el mismo se preparará ante el Tribunal que hubiera dictado la resolución , dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta.

Pues bien , partiendo de lo expuesto y derivando la indemnización determinada en la resolución de instancia, del pago de sumas debidas a la comunidad de vecinos, resulta aplicable al supuesto de autos, lo previsto en el citado art. 449.4 de la L.E.C . y por ende habrá que verificar si se efectuó la satisfacción o consignación de la suma líquida dispuesta en la resolución apelada.

De las actuaciones se infiere que , el ahora apelante, efectuó ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de instancia , el 23 de octubre de 2009 por importe de 4.685,94 euros, esto es con anterioridad a la celebración de la Audiencia Previa , ahora bien no aparece ninguna otra consignación al anunciar el recurso de apelación, el 8 de junio de 2010 , salvo el depósito para recurrir y ello determina la procedencia de estimar la alegación de la apelada, pues la sentencia de instancia , contiene en su fallo la condena a los codemandados a abonar a la actora , no sólo 4.685,94 euros , sino también la de 1.098 euros por la cláusula penal que incluía el abono de intereses de demora y daños y perjuicios ,desde el 1 de octubre de 2009 al 1 de abril de 2009, y la cantidad que resultara de aplicar la suma de 6 euros diarios desde el 2 de abril de 2009 hasta el efectivo pago, cantidades , estas últimas ,que la apelante no consignó contraviniendo lo dispuesto en el citado precepto, que alude a la " suma líquida dispuesta en la resolución apelada" condición que se extiendo a aquellas, sin que desvirtúe lo expuesto el hecho de que la Sentencia de al A.P. de esta ciudad , sec. 16, de 25/01/11 deje sin efecto el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios como punto 4º , del acta de la junta de 1 de julio de 2008( que se refiere al pago de la penalización de 6 euros días ) pues esa resolución fue dictada, en todo caso, con posterioridad a la preparación de la apelación , cuando los acuerdos de la comunidad de vecinos eran ejecutivos, conforme al art. 553 . 32 del C.c . y se hallaban todos en vigor, lo que determina que no deba tenerse por interpuesto el recurso de apelación. Nos hallamos ante un requisito de procedibilidad y ante un acuerdo ejecutivo cuando se presentó la apelación y no cumpliéndose con aquel no cabe la admisión de la apelación.

Ha expresado el T.C. que resulta compatible el derecho a la tutela judicial efectiva con la necesidad de que las partes cumplan escrupulosamente con los presupuestos procesales que condicionan el enjuiciamiento de fondo de sus pretensiones y si éstos son incumplidos, los órganos judiciales están facultados para dictar una resolución absolutoria en la instancia o inadmisoria del recurso interpuesto ( SSTC 231/1990 y 27/1995 , entre otras). Asimismo , en cuanto al cumplimiento concreto del deber de consignar , como requisito para recurrir , dicho Tribunal ha llegado a la conclusión de que , el pago o consignación previo a la interposición del recurso ,no es un mero requisito formal , sino una exigencia esencial para el acceso y la sustanciación del recurso de apelación resultando obligado distinguir entre el hecho del pago o de la consignación y la acreditación de ese pago o consignación , que sí constituye un simple requisito cuyos eventuales efectos son susceptibles de subsanación.

En el presente supuesto , por lo expuesto, comprobada la existencia del defecto insubsanable y por ende de la improcedencia de admitir el recurso de apelación , resulta pertinente, deviniendo las causas de inadmisión en causas de desestimación , la desestimación de la apelación , so pena de incurrir en infracción procesal, que pudiera originar indefensión a la actora .

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación procede imponer las costas originadas en ésta alzada al recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación presentado por D. Sixto , contra la sentencia de 28 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Barcelona y debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de ésta alzada al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.