Sentencia Civil Nº 134/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 609/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00134/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0007107 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 609 /2011

Autos: JUICIO VERBAL 1072 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID

De: SACYR, S.A.U.

Procurador: CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

Contra: SERYL 20, S.L.

Procurador: FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR

Magistrada : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilma. Sra. Magistrada:

Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

La Magistrada Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO, de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos nº 1072/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como apelante SACYR S.A, representado por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos y defendido por Letrado, y de otra como apelado, SERYL 20, S.L., representado por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Verbal.

VISTO , siendo Magistrada la Ilma. Sra. Dª- Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando pertinente la demanda interpuesta por la mercantil Seryl 20 S.L., representada en jucio por el Letrado Don Eduardo Muñoz-Cuellar Rueda, contra la entidad Sacyr S.A.U.:

1º/ Debo declarar y declaro la invalidez de la cláusula tercera del contrato suscrito entre ambas partes en fecha 8 de mayo de 2.008, al resultar abusiva al fijar un plazo de pago de las facturas de la sociedad actora de 180 días y que por los términos de dicha cláusula podría dilatarse hasta 210 días, integrando dicho contrato fijando en el plazo de 60 días el plazo de pago de las mismas.

2º/ Debo condenar y condeno a dicha sociedad demandada a pagar a la actora la cantidad de 718,42 euros en concepto de intereses moratorios.

3º/ Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte . Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de febrero de 2012, se señaló para fallo el día 21 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 8 de mayo de 2008 se celebró contrato entre "Seryl 20, S.L." y "Sacyr, S.A.U.", teniendo por objeto la ejecución de una serie de obras en los ascensores de la estación Carpetana, estableciéndose, en la cláusula 3ª del contrato, que "Mensualmente se realizará una medición en obra entre el Jefe de Obra o responsable designado por éste y la persona autorizada por el Industrial. El resultado de esta medición, será el único documento válido a efectos de facturación", añadiendo que el pago del 100% se realizará a la aprobación de los trabajos, mediante pagaré con pago a 180 días.

"Seryl 20, S.L." formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de la referida cláusula, por considerarla abusiva y la condena de la parte demandada al pago de la cantidad de 718,42 €, en concepto de intereses moratorios.

La sentencia de instancia estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se plantea que "Seryl 20, S.L." carece de capacidad procesal, dado que se trata de una sociedad extinguida; además, se alega que la sentencia de instancia incurre en incongruencia extrapetita.

Teniendo en cuenta que "Sacyr, S.A.U." estuvo en situación de rebeldía, no habiendo intervenido en el procedimiento en primera instancia, por tanto, no es necesario abordar los motivos de apelación para proceder a la desestimación del recurso interpuesto.

Hemos de partir de que la citación de la entidad demandada se ha llevado a cabo de acuerdo con las exigencias de los artículos 155 y 440 L.E.Civ ., habiendo tenido conocimiento "Sacyr, S.A.U." y habiendo optado por no comparecer al acto de la vista, procediéndose de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 442.2 L.E.Civ ., según el cual, "Al demandado que no comparezca se le declarará en rebeldía y, sin volver a citarlo, continuará el juicio su curso".

Por otra parte, consideramos que la parte actora ha acreditado los hechos expuestos en la demanda, asumiendo la carga probatoria que le exigía el artículo 217.2 L.E,Civ , que establece lo siguiente: "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención".

A la vista de los preceptos anteriores, concluimos que la parte demandada no puede plantear, por vía del recurso de apelación, sus motivos de discrepancia con la demanda, que en todo caso debió haber expuesto en primera instancia, cuando fue citada para ello; no podemos obviar que en la demanda interpuesta no se alude a dicha cuestión, llevándose a cabo mediante la apelación la introducción de cuestiones totalmente nuevas, lo que en ningún caso resulta factible, atendiendo a lo dispuesto el artículo 412.1 L.E.Civ ., en virtud del cual una vez "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente".

Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán al apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en representación de "Sacyr, S.A.U.", contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en el procedimiento de juicio verbal nº 1072/2010 ; debo confirmar y confimo la referida resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 609/11, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.