Sentencia Civil Nº 134/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 116/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00134/2012

Rollo nº 116-2012

Divorcio Contencioso nº 84-2011

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 134/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Carlos Javier Álvarez Fernández

IImos. Sres. Magistrados

D. Carlos Miguélez del Río

D. Ignacio Javier Ráfols Pérez

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En Palencia, a 21 de Mayo de dos mil doce.

Vistos el Juicio sobre Divorcio Contencioso nº 84/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en virtud de los recursos de apelación contra la sentencia dictada en referidos autos del día 28 de noviembre de 2011, interpuestos por la Procuradora Sra. Vallejo Seco en representación de Javier , y por Tania representada por la Procuradora Sra. Pastor Saldaña, figurando ambas partes también como apeladas, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el referido Juzgado de dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "estimando parcialmente la demanda de divorcio deducida por la representación procesal de Tania , contra Javier , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por los mismos por divorcio, por concurrir los requisitos del art. 86 del Cc , adoptándose las medidas que se recogen en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, a saber: 1.- cesa la obligación de convivencia de ambos cónyuges y la presunción en tal sentido; 2.- quedan revocados cuantos poderes y consentimientos se hayan otorgado mutuamente ambos cónyuges, así como cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; 3.- que el hijo del matrimonio llamado Simón , quedará bajo la guarda y custodia de la madre, si bien ambos progenitores tienen la patria potestad compartida; 4.- el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Palencia se atribuye a la madre y al hijo menor. En cuanto al uso y disfrute de los anejos de la vivienda, se acuerda que el uso del trastero se atribuye a la esposa y al menor, y por lo que respecta al uso de la plaza de garaje se atribuye a la esposa y al menor; 5.- el padre podrá ejercer el derecho de visitas y tener en su compañía a su hijo Simón , todos los lunes y miércoles, el lunes recogerá a su hijo del domicilio familiar a las 17 horas y lo reintegrará al domicilio familiar a las 21 horas y si el lunes hay programadas actividades extraescolares el padre se encargará de llevarlo y recogerlo; los miércoles recogerá a su hijo a la salida del colegio (a mediodía) y lo reintegrará al domicilio familiar a las 21 horas e igualmente si el miércoles hay programadas actividades extraescolares el padre se encargará de llevarlo y recogerlo. El padre podrá comunicarse con su hijo vía telefónica, todos los días entre las 21 horas a 21,15 horas. El padre podrá tener a su hijo los fines de semana alternos, recogerá a Simón los viernes a la salida del colegio y en los periodos vacacionales (que corresponden a la madre), a las 17 horas en el domicilio de la madre y en todos los casos lo reintegrará al mismo el domicilio a las 20 horas. Respecto a las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos iguales, el primero comprenderá el día de nochebuena y navidad y el segundo fin de año y reyes. Las vacaciones de semana santa y verano se dividirán igualmente en dos periodos iguales. Tanto en las vacaciones de navidad, como se semana santa y de verano, en caso de discrepancia corresponderá elegir dichos periodos al padre los años pares y a la madre los años impares. Durante el periodo de vacaciones que corresponda a la madre, quedará interrumpido el régimen de visitas a favor del padre. El menor será recogido por el padre en el domicilio familiar debiendo reintegrarle al mismo una vez finalizado el periodo de visitas o vacacional del menor. Quedando siempre a salvo que las partes acuerden otro régimen de visitas o de las vacaciones, atendiendo siempre al beneficio del menor; 6.- Javier contribuirá mensualmente en concepto de pensión de alimentos con la suma de 250 euros al mes a favor del hijo del matrimonio, Simón . Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la C/C o libreta que la esposa designe al efecto, y se actualizará anualmente, con efectos de uno de enero de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya; 7.- Se establece que los gastos extraordinarios que se puedan originar por el menor se abonen al 50% entre los progenitores, no entendiendo por tales gastos aquellos educativos o sanitarios que puedan sufragarse con el servicio público correspondiente; 8.- Javier abonará en concepto de gastos de subsistencia y alimentos la suma de 150 euros al mes a favor de su esposa Tania . Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la C/C o libreta que la esposa designe al efecto, y se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya y tendrá un plazo de tres años desde la fecha de esta sentencia; 9.- En cuanto al uso de la finca en Grijota propiedad de ambos esposos, y dado que la demandante tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye al esposo quien soportará los gastos de suministros ordinarios (luz, agua, gas) que genere la vivienda mientras tenga su uso atribuido de manera exclusivo; 10.- En cuanto al uso de la caravana matrícula ....-PFG , modelo Hobbit Pretige, los meses de agosto a enero a favor de Tania y de febrero a julio a favor de Javier ; 11.- Por disposición legal se declara la extinción del régimen de separación de bienes. Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fueron preparados y se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la Procuradora Sra. Vallejo Seco en representación de Javier , y por la Procuradora Sra. Pastor Saldaña en representación de Tania .

CUARTO.- Admitido a trámite el recursos de apelación interpuesto, se dio traslado a las partes apeladas quienes presentaron escritos oponiéndose a lo pedido por las partes apelantes.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Javier se recurre la sentencia dictada en primera instancia en lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar y en cuanto a los gastos de subsistencia y alimentos (pensión compensatoria). Por su parte, por la representación de Tania se recurre también dicha resolución en cuanto al importe de la pensión alimenticia, a los gastos de subsistencia y alimentos a favor de la esposa, al uso de vehículo matrícula ....-JRQ y a la compensación reclamada al amparo del art. 1438 del Cc .

El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso del que fue domicilio familiar, así como de la plaza de garaje y trastero, parece desprenderse de la redacción del escrito de recurso que lo solicitado en esta segunda alzada es que se revoque la sentencia de primera instancia por no considerarse ajustada al art. 96 del Cc , por cuanto el uso y disfrute de la vivienda se atribuye a la madre con independencia de la necesidad del hijo menor y de forma indefinida y entendiendo, asimismo, que la atribución de la plaza de garaje y del trastero que forman parte de dicha vivienda tampoco se ajusta a la legalidad.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, es evidente que para resolver este motivo de apelación debemos tener en cuenta, de forma muy significativa, el supremo interés y beneficio de los hijos menores de ambas partes, principio recogido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas de fecha 20 de noviembre de 1959, que en su artículo 2 º dice que el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad y que al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño, mientras que en el artículo 7º párrafo 2 señala que el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación. En el mismo sentido podemos citar el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de octubre de 1989, el art. 39 de la Constitución Española , en el art. 2 de la L.O. de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 donde se dice que en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, y en el art. 92 del Código Civil , en relación con los artículos 93 , 94 , 103 , 154 , 158 y 159 de la misma norma . Este criterio es también acogido de manera reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que resalta esa prevalente protección del interés de los menores ( SSTS 31/12/1.982 , 2/5/1983 y de 12/2/1992 ).

El debate deber centrarse en la interpretación del art. 96 del Cc , según el cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Desde luego, es por todos conocido que el interés primariamente protegido por el precepto citado no es el de cualquiera de los cónyuges o convivientes, ni tampoco el de aquel cónyuge a quien se atribuya la guarda y custodia de los hijos, sino el interés de los propios hijos a los que debe garantizarse una sede física en la que puedan desarrollar su vida. En el supuesto de que el uso de la vivienda familiar se atribuya a un cónyuge cuando no convive ningún hijo en el domicilio, la norma establece un uso limitado en el tiempo, al indicarse que, no habiendo hijos, podrá acordarse el uso de la vivienda por el tiempo que prudencialmente se fije, atendidas las circunstancias concurrentes y el interés más necesitado de protección. Sin embargo, ninguna referencia hay en la norma de limitación si en el domicilio familiar conviven hijos.

Las resoluciones judiciales, sobre el asunto indicado, no han sido unánimes. Esta Sala, después de analizar las circunstancias concurrentes y las sentencias que han aplicado el precepto jurídico indicado, necesariamente debe traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 que literalmente dice "el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división" .

Pues bien, en aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo es evidente que hemos de desestimar el recurso interpuesto, en el sentido de que el uso de la vivienda familiar atribuido al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda no debe tener limitación temporal, siempre y cuando se den los requisitos del art. 96 del Cc , es decir, que los cónyuges no se pongan de acuerdo sobre dicho uso que sea aprobado por el Juez y que el hijo quede en compañía de uno de los cónyuges, en este caso, la madre. Por supuesto, sin perjuicio de que, en el futuro, se produzcan alteraciones sustanciales y pueda modificarse judicialmente tal pronunciamiento.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo relativo al uso de la plaza de garaje y del trastero de la vivienda cuyo uso se atribuyó a la esposa e hijo menor, por cuanto consta que la plaza de garaje y el trastero son anejos a la vivienda y están situados en el mismo inmueble, razón por la cual nos parece ajustado el contenido de la sentencia de primera instancia y que el uso de la vivienda conlleve también el uso de los anejos y más cuando consta que al recurrente se le ha adjudicado el uso de un chalet sito en la localidad de Grijota (Palencia) que también dispone de plaza de garaje, de trastero y de parcela. Es más, el Sr. Javier puede utilizar otras dos plazas de garaje en el lugar de trabajo donde radica el establecimiento que regenta. Por lo demás, atribuir el uso de la vivienda a la madre y al hijo y el garaje y el trastero al padre del menor, podría suponer una fuente inagotable de conflicto entre ellos vistas las relaciones existentes, situación que también debemos evitar, en la medida de lo posible.

El segundo motivo de apelación, sobre la pensión concedida a la esposa en concepto de gastos de subsistencia y alimentos, 150 euros mensuales durante un periodo de tres años, hace referencia exclusivamente a la falta de suspensión de la referida pensión cuando, en su caso, la esposa se encuentre empleada o percibiendo prestación por desempleo. Tal pretensión tampoco puede estimarse, por cuanto ya establece el legislador los motivos por los cuales puede modificarse o extinguirse la pensión. Así es, en el art. 99 del Cc dispone la posibilidad de sustituirse por una renta vitalicia, usufructo o la entrega de un capital; el 100 de la misma norma establece la posibilidad de modificar la pensión y las bases de actualización cuando se alteren sustancialmente la fortuna de otro o de otro cónyuge; y también el art. 101 del mismo cuerpo legal prevé la extinción de la pensión por el cese de la causa que la motivó, por contraer nuevo matrimonio y por vivir maritalmente con otra persona. Es decir, que lo querido por la norma no es que, con carácter cautelar, las resoluciones judiciales establezcan la suspensión de la pensión cuando cambien las circunstancias, sino que las partes puedan obtener la modificación, sustitución o extinción mediante el ejercicio de la acción judicial correspondiente y analizándose en el procedimiento las circunstancias concurrentes y si, en las circunstancias, se ha producido un cambio sustancial en relación con las que motivaron el establecimiento de la pensión.

TERCERO.- Entrando ya a conocer sobre los motivos alegados por la representación procesal de la Sra. Tania , el primero hace referencia al importe de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo menor de ambas partes procesales, fijada en la resolución recurrida en 250 euros mensuales, y solicitando la recurrente se incremente hasta los 500 euros o 400 euros al mes. En este sentido, conviene precisar que siguiendo con reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de fecha 23 de abril de 2.000 , el artículo 148 del Cc regula la figura doctrinalmente conocida como deuda alimentaria, que puede definirse como la que afecta a una persona, llamada alimentante, que resulta obligada a prestar a otra, llamada asimismo alimentista, lo indispensable para cubrir todas sus necesidades perentorias, o dicho con palabras legales, las necesidades mínimas para subsistir. Es evidente que dicha deuda alimenticia precisa la existencia de un nexo de parentesco entre el alimentante y el alimentista, art. 143 del Cc , así como una situación socio-económica suficiente en el primero y deficiente en el segundo, como se deriva del contenido del art. 148 de la misma norma jurídica. El fundamento de la deuda legal de alimentos es el deber impuesto jurídicamente a una o varias personas de asegurar la subsistencia de una u otras, y la deuda entre parientes, como por ejemplo entre padres e hijos, está basada en lazos de solidaridad familiar y en el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende esta figura que tutela, pues, un interés jurídico privado e individual. Señalar también que el art. 92 del Cc establece que la separación no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, mientras que el art. 93 de la misma norma señala que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos en favor de los hijos, sin olvidar el contenido del art. 39.3 de nuestra Carta Magna sobre el deber de los padres de prestar asistencia a los hijos.

Es el art. 146 del Cc donde se indica que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Pues bien, en el caso objeto de autos constan los siguientes hechos: a) el hijo común de ambas partes, Simón tiene en la actualidad 8 años de edad, habiendo nacido en febrero de 2004; b) que el Sr. Javier es titular, con el 99% de las participaciones, de un negocio de informática "Ktell SL", habiendo tenido cuatros trabajadores, incluido el ahora apelado; c) es el Sr. Javier , como titular del negocio, quien ordena el pago de su propia nómina; d) hasta la ruptura de la convivencia matrimonial, el Sr. Javier recibía un salario mensual de 1.600 euros mensuales, ahora reducidos a unos 1.400 euros por la rebaja de los incentivos; e) en sus declaraciones de IRPF correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010, el Sr. Javier declaró unos ingresos de 27.084 y 29.824 euros, respectivamente; f)el referido apelado es propietario de una vivienda, plaza de garaje y trastero, sita en la CALLE000 de esta ciudad, adquirida con anterioridad a la celebración del matrimonio con la apelante, que constituyó el domicilio familiar; g)con fecha de 6 de noviembre de 2009, ambos cónyuges adquirieron un inmueble sito en la localidad de Grijota (Palencia), constando en escritura pública un precio de adquisición de 71.000 euros, mientras que en contrato privado celebrado el día nueve de octubre del mismo año se dice que el Sr. Javier adquiere una parcela, junta con la vivienda y locales existentes en la misma, por 95.000 euros; h) el Sr. Javier y la empresa de la que es propietario son propietarios de varios turismos: un todoterreno Ford, un Renault Clio, una caravana Hobbit, un deportivo Ford Probe, una motocicleta Pegaso y una furgoneta Hiunday; i) por último el Sr. Javier es titular de varias cuentas bancarias y de diferentes productos financieros.

Pues bien, en base a tales circunstancias la Sala considera que el motivo ha de prosperar parcialmente por cuanto, según lo indicado, el importe de la pensión alimenticia establecida en la resolución recurrida, 250 euros, no es proporcional a la capacidad económica del padre y a las circunstancias del menor, recordemos que, además de los ingresos económicos del Sr. Javier indicados, se le ha adjudicado el uso y disfrute de una vivienda propiedad de ambos cónyuges con lo cual no tendrá que pagar gastos derivados del arrendamiento de otra vivienda y que el menor tiene 8 años de edad, con lo cual va a precisar la realización de todos gastos necesarios de un niño con esa edad, tanto en alimentación, vestido, educación, asistencia sanitaria, etc. Por todo ello, se revoca la sentencia de primera instancia y se fija en 350 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia en favor de su hijo menor. No tiene razón la parte recurrente cuando alega que el Sr. Javier ha reconocido que, durante los meses anteriores a la presentación de acciones judiciales, estuvo satisfaciendo 400 euros al mes por tal concepto, cuando visionando la cinta que reproduce la vista celebrada en las medidas previas a la separación se constata que el ahora apelado dijo que había estado ingresando dicha cantidad pero para contribuir a todos los gastos y cargar del matrimonio.

Otro de los motivos de apelación que alega la Sra. Tania guarda relación con la pensión compensatoria concedida en la resolución recurrida por importe de 150 euros mensuales y con una duración de tres años. La recurrente solicita que se incremente hasta 400 euros al mes y hasta que consiga reanudar su actividad laboral. Un examen de lo actuado nos conduce a los siguientes hechos: a)cuando las partes contrajeron matrimonio en julio de 2007, la recurrente tenía 32 años de edad y se encontraba trabajando en la empresa de quien después se convirtió en su esposo; b)la Sra. Tania dejó de trabajar a los seis meses de haber contraído matrimonio y, desde entonces y durante 11 años, sólo se ha venido ocupando de satisfacer las necesidades de su familiar, es decir, de su esposo y de su hijo menor; c) en la actualidad la apelante tiene 44 años de edad y no consta sufra o padezca enfermedad alguna que le incapacite para desempeñar un puesto de trabajo, ni que trabaje o preste servicios por los cuales obtenga algún ingreso económico; y d) la Sra. Tania tiene estudios de auxiliar de enfermería.

Es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 10/2/2.005 ), que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales. El art. 97 del Cc , al regular la pensión compensatoria, determina la necesidad de el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, determinándose su importe teniendo en cuenta circunstancias como: los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, a pérdida eventual de un derecho de pensión, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y cualquier otra circunstancia relevante.

Pues bien, vistas las circunstancias antes indicadas parece evidente señalar que, después de la disolución por divorcio del matrimonio que formaban ambas partes y del cese de la convivencia conyugal, constatamos la existencia de un desequilibrio económico que afecta a la parte actora-apelante en relación con la mejor situación económica del demandado-apelado, que por el cese de la vida en común debido al divorcio, le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio puesto que mientras que el Sr. Javier tiene unos ingresos netos mensuales declarados de unos 1.400 euros, procedentes de su trabajo en su propia empresa, además de los rendimientos que pueda obtener con la explotación de la misma, mientras que la Sra. Tania no consta que tenga ingreso económico alguno, por lo que es necesario paliar esta desequilibrio económico mediante la concesión de una pensión compensatoria en los términos que indica el art. 97 del Cc .

Por lo que se refiere al importe de la pensión compensatoria y a su duración, la resolución recurrida la fija en 150 euros mensuales y con una duración de tres años, mientras que la recurrente entiende que debe ser de 400 euros al mes y hasta que consiga reanudar su actividad laboral. Pues bien, las situaciones económicas de ambas partes demuestran que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no es proporcional con tales circunstancias y, en consecuencia, se establece en 250 euros mensuales, estimándose pues parcialmente el motivo de apelación impugnado. En cuanto a la duración de la misma, la Sala considera que los tres años establecidos en la resolución recurrida se ajusta al verdadero desequilibrio económico sufrido por la recurrente, si tenemos en cuenta que el matrimonio duró poco más de once años, que ambas partes residen en sendas viviendas sin tener que pagar gastos de arrendamiento, la cualificación profesional de la Sra. Tania , sus posibilidades de acceder al mundo laboral y su edad.

No puede, en cambio, prosperar el motivo relativo al uso de vehículo matrícula ....-JRQ . En efecto, se solicita por la recurrente que el uso del referido turismo le sea adjudicado o, alternativamente, se le reembolse el precio obtenido de su venta. En este sentido, de la documentación obrante parece desprenderse que el citado vehículo ha sido transferido a una tercera persona que ni ha sido parte en este procedimiento ni se le ha oído a respecto, por lo que adoptar ahora decisión alguna sobre el uso del mismo podría suponer en claro supuesto de indefensión y de falta de seguridad jurídica que veda el art. 24 de la CE . Además, vistas las posturas enfrentadas de las partes sobre la cuestión suscitada, es claro que no es este el procedimiento adecuado para acordar reembolso alguno por la venta del turismo, sin perjuicio de las acciones que en el futuro puedan plantearse entre las partes acudiendo al procedimiento adecuado para ello, tal como se deduce de los arts. 90 y 91 del Cc .

CUARTO.- El último motivo de apelación hace referencia a la compensación prevista en el art. 1438 del Cc , solicitando la Sra. Tania la cantidad de 75.000 euros, a razón de 600 euros por cada uno de los 125 meses de vigencia del matrimonio.

En la resolución recurrida, con flagrante infracción del art. 218 del Cc , se desestima la pretensión sin ofrecer motivación alguna.

Es en el art. 1438 del Cc donde se dice, dentro del capítulo correspondiente a la separación de bienes, que el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que se señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación. Está pues señalando la norma que ambos cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y que esta se determina también en función del trabajo doméstico en el hogar familiar. Pensamos que la finalidad del legislador a la hora de dar contenido a tal precepto ha tratado, en la medida de lo posible, paliar el principal defecto que se ha señalado en el régimen de separación al no hacer partícipes a ambos cónyuges de las ganancias del matrimonio y pensando en la situación del cónyuge, generalmente la mujer, que se dedica al trabajo en el hogar y no realiza una actividad remunerada. Pues bien, además de ser computado el trabajo para la casa como contribución a las cargas del matrimonio, la norma prevé también una compensación que el juez ha de señalar, a falta de acuerdo, cuando se produzca la extinción del régimen de separación, para así suavizar la desconsideración que el régimen de separación supone para el cónyuge que se dedica a la casa ya que, como antes decíamos y es público y notorio, no participa de las ganancias que el otro cónyuge tiene con su actividad fuera de casa.

Como quiera que, sobre esta materia, se han dictado resoluciones contradictorias en especial sobre si tal compensación exige el enriquecimiento del otro cónyuge como presupuesto del crédito o si, por el contrario, basta con haber trabajado para la casa, es preciso traer aquí a colación el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 donde se dice " Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE . 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.....Las diferentes normas examinadas no hacen ninguna referencia a la necesidad de enriquecimiento por parte del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, que si bien apareció en el Proyecto de reforma del Código civil en 1981 , desapareció en el texto definitivo y que se encontraba también el Código de Familia catalán hasta la ley 10/2010 , que aprobó el Libro segundo del Código civil catalán. De aquí que hay que partir de lo que se expone a continuación en relación con los criterios para la interpretación del último inciso del art. 1438 CC . Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico".

En consecuencia con esta doctrina jurisprudencial, debemos ya declarar que la Sra. Tania cumple con los requisitos que dan derecho a percibir la compensación que estable el art. 1438 del Cc , puesto que el régimen económico estipulado por las partes fue el de separación de bienes y ella trabajó para el domicilio familiar y en interés de quien fue su esposo e hijo desde que en julio de 2000 contrajeron matrimonio y hasta la fecha de cese de la convivencia en febrero de 2011, habiendo incluso abandonado su puesto de trabajo en la empresa de su ex esposo meses después de contraer el matrimonio. Sobre la cuantía de dicha compensación, el precepto jurídico citado señala que, a falta de acuerdo, será fijada por el Juez. En el caso objeto de autos, no consta la existencia de convenio alguno entre las partes a estos efectos, por lo que deberemos determinarla nosotros.

La parte apelante considera que debe ser compensada en función del sueldo que hubiese cobrado por realizar el trabajo una tercera persona, solicitando la cantidad de 75.000 euros por considerar que habiendo durado el matrimonio 125 meses, considera que la compensación debería ser de 600 euros mensuales. En definitiva, la recurrente propone valorar la compensación a tenor del sueldo que cobraría por prestarlo una tercera persona, de modo que se contribuiría con lo que se habría dejado de desembolsar.

La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar". Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia. Pues bien, este criterio puede perfectamente ser tenido en cuenta para fijar la compensación, pero no debemos olvidar también que según dispone el art. 3.2 del Cc la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas. La equidad, en consecuencia, cumple dos funciones, la primera como criterio de ponderación en la aplicación de las normas y, la segunda, como posible método de resolución de conflictos jurídicos. En definitiva, la equidad supone un plus de discrecionalidad que nuestro ordenamiento jurídico otorga al Juez para superar el rigorismo de una norma, en aras de una solución justa del caso concreto.

En el caso que nos ocupa, vistas las circunstancias personales y patrimoniales de las partes, la duración del matrimonio, el hecho de, ciertamente, la Sra. Tania estuvo dedicada al trabajo en su casa familiar durante 10 años, que durante ese tiempo atendió y se dedicó no sólo a su esposo sino también a su hijo, cumpliendo con ello las obligaciones que estable el art. 154 del Cc , y a ella misma, que según se reconoce en el escrito de demandad el marido compró en el año 2009, es decir durante la vigencia del matrimonio, una finca en la localidad de Grijota (Palencia), donde existe una vivienda de madera de 120 metros cuadrados, una parcela de 2.500 metros cuadrados con árboles frutales y merendero, sosteniendo la Sra. Tania que el inmueble fue registrada a nombre de ambos cónyuges por partes iguales y que fue un regalo del esposo a la esposa, y que a la ahora recurrente la hemos reconocido en esta misma resolución una pensión compensatoria por desequilibrio económico derivad de la disolución del matrimonio, la Sala considera que se ajusta a la equidad y a las circunstancias del caso concreto que la compensación quede fijada en 30.000 euros por que, con dicha cantidad, se solventa, en la medida de lo posible, la situación derivada del régimen de separación al no hacerla partícipe de las ganancias del matrimonio y pensando en la situación de la esposa que se dedicó al trabajo en el hogar, en las circunstancias ya indicadas, y que no realizó ninguna otra una actividad remunerada, a diferencia del marido que siguió prestando servicios para los intereses económicos de su empresa.

QUINTO.- Las costas causadas en esta instancia no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y vistas las circunstancias concurrentes y las dudas de hecho y de derecho existentes, de acuerdo con los arts. 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Tania , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia el día 28 de noviembre de 2011, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes extremos: a) Javier deberá satisfacer, en concepto de alimentos en favor de su hijo menor Simón , la cantidad mensual de 350 euros; b) Javier deberá satisfacer, con concepto de pensión compensatoria en favor de Tania , la cantidad mensual de 250 euros; y c) Javier deberá satisfacer a Tania , en concepto de compensación por el trabajo realizado para la casa, la cantidad de 30.000 euros. En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.