Sentencia Civil Nº 134/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 529/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 529/2011

Autos no 903/2009

Jdo. 1a Inst. no 1 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciseis de marzo de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 903/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Orotava, promovidos por El Procurador de los tribunales D. Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de Da. Santiaga , bajo la defensa del Letrado D. Mario Schwartz, contra D. Calixto , representado por la Procuradora Da Yurena Sicilia, bajo la defensa de la Letrada Da Carmen Medina, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ángela López González, dictó sentencia el 28 de Marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Da. Santiaga representada por el procurador D. Rafael Hernández Herreros y asistida por el letrado D. Mario Schwartz Delgado contra D. Calixto representado por la Procuradora Da. Yurena Sicilia Socas y asistido por la letrada Da. Carmen María Medina Hernández; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordándose las siguientes medidas:

1.- PATRIA POTESTAD.- se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 4o.

2.- GUARDIA Y CUSTODIA.- para la madre.

3.- ATRIBUCIÓN DE VIVIENDA CONYUGAL.- para la madre.

4.- RÉGIMEN DE VISITAS.-

a.- FINES DE SEMANA ALTERNOS, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

b.- VACACIONES DE NAVIDAD, se dividirán en dos periodos desde el 20 de diciembre a las 10:00 horas al 28 de diciembre a las 16:00 horas, ambos incluidos y desde el 28 de diciembre a las 16.00 horas hasta el 6 de enero a las 16:00 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los anos pares y al padre el segundo periodo y viceversa en los anos impares.

c.- VACACIONES DE SEMANA SANTA, los anos en los que el domingo de ramos le corresponda al padre permanecerán con este hasta el miércoles a las 16:00 horas y con la madre desde el miércoles a las 16:00 horas hasta el domingo de resurrección. Cuando al padre le corresponda el fin de semana de resurrección permanecerá en companía de los menores desde las 16:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del domingo de resurrección.

d.- CARNAVALES, se dividirán por dos periodos de igual duración correspondiendo a la madre elegir periodo los anos pares y al padre los anos impares.

e.- VACACIONES DE VERANO, se dividirán cada uno de los meses (julio y agosto) por dos periodos de igual duración, correspondiendo a la madre elegir los periodos de disfrute los anos pares y al padre los anos impares.

f.- DÍA INTERSEMANAL, los miércoles desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas.

En todos los supuestos el lugar de entrega y recogida será el domicilio materno.

5.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Se fija la pensión de alimentos en la cantidad total de 300 € mensuales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 5o.

Dicha cantidad deberá ingresarse en la cuenta que la progenitora custodia designe, se actualizará automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya.

6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS, por mitad de ambos progenitores, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 5o.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese-de oficio- exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de Marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el demandado se contrae exclusivamente al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para los tres hijos de los litigantes y a cargo del mismo, alegando que la única percepción económica con la que cuenta es el subsidio de paro de la Administración, y que la hija mayor de edad ya se incorporó al mundo laboral.

SEGUNDO.- En relación con este recurso, con relación a los dos hijos menores, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los artículos 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el artículo 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los artículos. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el artículo 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el artículo. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, lo que sin duda fue ponderado por la sentencia apelada fijando la cantidad de 300 euros al mes para los tres hijos.

TERCERO.- En este caso debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del artículo 144 del Código Civil , y en análogos términos, el artículo 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, también cuenta únicamente con el subsidio de paro de la Administración, y lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a los hijos en su companía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Pero atendiendo al criterio decisivo de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el artículo 93 del Código Civil , y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, aunque la situación laboral de desempleo que se alega por el recurrente ha de ser considerada, si bien no se acredita que dicha situación sea definitiva, y también los gastos de ambos, acreditándose por la actora que abona renta de la vivienda por importe de 120 euros al mes, debe considerarse también particularmente en este caso que la necesidad de vivienda de los hijos, bajo la custodia de la madre, concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el artículo 142 del Código Civil , sin que en este caso haya atribución de la vivienda, o sea, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, al menos por ahora, pero considerando también la eventualidad alegada por el recurrente de que el canon que se satisface por la vivienda conlleve el acceso a la propiedad.

En definitiva, ha de atenderse, como venimos reiterando, a las necesidades de los hijos en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como personas, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, de modo que la obligación ha de establecerse sin condicionamiento alguno a la eventualidad de que el padre trabaje o no, pues como obligación principal y preferente a ninguna otra que haya de asumir el obligado, debe fijarse sin sujeción a condicionantes, al margen, claro esta, de que haya periodos en que este no pueda materialmente hacerle frente, puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el artículo 143 del Código Civil , porque el deber de los padres de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( artículo 39.3 de la Constitución ).

CUARTO.- Sin embargo, sucede que la hija Laura ya es mayor de edad, y en tal caso, reclamándose por primera vez los alimentos en este procedimiento, la STS de 28-11-2007 , incluso en un supuesto en el que la madre es el progenitor que de hecho está soportando la contribución establecida en el artículo 93 del Código Civil , alegando la recurrente que al haber cesado en su profesión el hijo mayor, la de soldado profesional, debería haberse aplicado la disposición contenida en el artículo 152, 3a del Código Civil , interpretándola a contrario, es decir, que tiene derecho a la pensión alimenticia porque no ha mejorado de fortuna y vuelve a necesitar los alimentos, dijo que "Es cierto que cuando ello sucede, se restablece el derecho de alimentos y es lo que pretende decir la recurrente, pero entonces será el propio interesado quien ostentará la acción correspondiente para reclamar, de quien esté obligado según la ley, el pago de una nueva pensión por tratarse, como ocurre en este litigio, de un mayor de edad". Y que "El artículo 93 del Código Civil no puede considerarse infringido en la situación a que este litigio responde. En la sentencia de separación sólo se imponía al padre la obligación de pagar una pensión alimenticia a sus hijos, lo que debe entenderse mientras éstos fuesen menores de edad, puesto que no se prevé en la sentencia el supuesto que daría lugar a la aplicación del segundo párrafo del artículo 93 del Código civil que permite al juez fijar o a los cónyuges acordar en el convenio regulador, las cantidades que se deberían a los mayores que convivieran y carezcan de ingresos propios. Esta es una norma que evita litigios posteriores, pero que no puede aplicarse en este caso porque no se ha probado que se haya producido el supuesto de hecho de la misma. Y ello teniendo en cuenta, además, que el hijo dejó de necesitar los alimentos cuando se incorporó al ejército como soldado profesional, momento en que cesó la obligación del padre". Obsérvese que en el supuesto de la sentencia, a diferencia de este, había asignada pensión alimenticia y se pedía el aumento de su cuantía.

Por tanto, en este supuesto en que la hija ya tuvo su incorporación al mundo laboral, como puede desprenderse del interrogatorio de la demandante, aunque posteriormente se encuentre en situación de desempleo, y en todo caso, porque le corresponde ya acreditar de alguna manera consistente el debido aprovechamiento en estudios para reclamar la pensión alimenticia a cargo sólo de su padre y en el ámbito del procedimiento matrimonial, con el consiguiente desplazamiento de la carga de la prueba, o bien porque no concurra la falta de aplicación al trabajo, y no habiéndose acreditado estos términos por el alimentista, ya debe ser la propia hija quien si los precisara los reclame por propia legitimación con arreglo al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , en el correspondiente juicio de alimentos de acuerdo con lo previsto en el artículo 250.1.8o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, que se ha de considerar que la madre carecía de legitimación para reclamarlos, sin perjuicio del derecho de la hija para ejercitar su acción de alimentos por derecho propio.

La consecuencia es que la pensión ha de minorarse, pero no matemáticamente, no menos de 240 euros al mes para los dos hijos menores, José y Carla, pues, como venimos considerando, difícilmente alcanza para subvenir al mínimo vital indispensable que para subvenir las necesidades de los hijos que constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Calixto contra la referida sentencia, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor de los hijos de los litigantes, en que, desestimando la demanda en relación con la petición de pensión para la hija mayor de edad, Laura, se fija en la suma de 240 euros al mes para los dos hijos José y Carla; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

3. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.