Sentencia Civil Nº 134/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 404/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00134/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003873 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 404 /2012

t6

Proc. Origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 17 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCORCON

De: Baldomero

Procurador: MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

Contra: Rita , MINISTERIO FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 1 3 4 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

_____________________________________

En Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 17/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, Don Baldomero , representado por la Procuradora Doña Mª Isabel Ramos Cervantes.

De otra, como apelada, Doña Rita , representada por la Procuradora Doña Carmen Catalina Rey Villaverde.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda formulada por Don Baldomero contra Doña Rita se acuerdan las siguientes medidas en relación con el hijo menor de ambos, Lucas :

1.- Se atribuye a Dª Rita la guarda y custodia del menor sin perjuicio de la patria potestad que será compartida entre los progenitores.

2.- El padre podrá estar con el menor en la forma y tiempo que determinen ambos progenitores de mutuo acuerdo y a falta del mismo los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo (entendiendo comprendidos en el fin de semana los festivos y puentes unidos al mismo), así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección de los periodos al padre los años pares y a la madre los impares en caso de desacuerdo.

El padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

3.- El Sr. Baldomero abonará una pensión mensual de 300 euros en concepto de alimentos a favor del menor. El pago se hará por adelantado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Esta pensión se revisará anualmente con arreglo al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

La pensión se devengará desde la fecha de interposición de la demanda sin perjuicio de poder descontar los pagos que por dicho concepto haya realizado el padre desde entonces siempre que consten debidamente documentados.

Además de lo anterior deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor que deberán ser previamente consensuados o en su defecto autorizados judicialmente salvo supuestos de urgencia.

Todo ello sin especial pronunciamiento en relación a las costas causadas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ) y previa consignación del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este juzgado abierta en la entidad BANESTO, cuenta 2355, sin cuyo requisito no se admitirá a trámite el recurso ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ según la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre,

Así, por esta sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Baldomero , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basan su impugnación.

Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria para su contestación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 25 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de octubre de 2.011 , recaída en proceso sobre guarda, custodia y alimentos en relación con el hijo común de los litigantes menor de edad, Lucas , fija a favor de este contribución a cargo del progenitor no custodio de 300 € al mes, con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda, sin perjuicio de los descuentos que procedan por las cantidades abonadas en el interregno, y frente a la misma interpone recurso de apelación la representación procesal del actor Dº Baldomero , postulando de la Sala se limite a 150 € mensuales, a abonar desde la disentida.

Se opone al recurso la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada, con condena al recurrente al pago de las costas que se puedan generar en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- A la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, examinados estos detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la resolución disentida, al considerarse más modulado el importe establecido por la Juez 'a quo' a la pensión de alimentos que nos ocupa, que el propuesto por el apelante, como más proporcionado a la capacidad económica del alimentante y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos'

En efecto, por lo que a las necesidades del menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor,

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Lucas , de 4 años cumplidos a esta fecha como nacido a NUM000 de 2.008, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, ya por educación e instrucción, que se ha de considerar en atención a la inminente escolarización, dado que las pensiones de alimentos se han de fijar con vocación de futuro, evitando que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas ( artículo 775 de la L.E.Civil ), para su reajuste.

Además, en el concepto de formación no se agotan los alimentos, sino que se ha de contar también con los de nutrición, calzado, vestido, ocio, médico- farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, de no constituir un extraordinario, o por alojamiento, en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, teniendo en consideración que en este caso la económica es la única aportación del padre a los alimentos, en tanto no existe domicilio familiar asignado a Lucas , necesidad básica esta a la que se da cobertura en régimen de alquiler con un coste de 350 € o 400 €.

Y todo ello en función del concreto estatus de la familia de que se trate, del que ha de hacerse participe al hijo, sin que pueda pretender el recurrente se limite su contribución a lo perentorio para el mantenimiento de los mínimos vitales de su hijo.

Se revela así inadecuado por defecto el aporte de 150 € al mes que Dº Baldomero ofrece, pues no da respuesta a las efectivas necesidades de Lucas , conforme concepto que de alimentos nos ofrece el Código.

La capacidad económica del obligado no nos merece mayores comentarios, cuando ha sido perfectamente valorada por la Juez de Primera Instancia y es desde luego suficiente a tal aporte, sin grandes sacrificios y sin demérito de la atención de las propias necesidades.

Es cierto que en este caso el progenitor no custodio ofreció en el escrito generador del proceso 150 € mensuales, y a ello se avino la progenitora haciendo reconocimiento de la situación económica del padre, quien adjunto a la demanda documento acreditativo de la percepción de prestación por desempleo que le fue reconocida desde el 13 de junio de 2.010 hasta el 12 de octubre del mismo año, en una cuantía diaria inicial de 14,90 €.

No obstante, en el curso de la causa, se ha revelado de la prueba pericial psicosocial practicada por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, quienes emitieron dictamen a 15 de julio de 2.011 (documento obrante a los folios 74 a 82 de autos), que Dº Baldomero realizaba su actividad profesional de conductor para la empresa de su propio progenitor masculino, percibiendo unas retribuciones de entre 1.000 y 1.200 € mensuales.

Manifestó Dº Baldomero en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 3 de octubre de 2.011, en su propio interrogatorio, que la relación laboral fue breve y que su padre ahora para el no tiene trabajo, sin acreditar siquiera la realidad del despido, o su causa, refiriendo incluso que se había extinguido el contrato de trabajo 2 o 3 meses antes del juicio, cuando Dª Josefina, madre del recurrente, al deponer como testigo, refirió que la baja en la empresa se había producido 3 días antes de la dicha vista.

En consecuencia, no se desvirtúan en la alzada los razonamientos de la Juez de primer grado, ni sus inferencias, fruto de la total y absoluta inmediación, de la que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta el acto de la vista, y del que no resulta una valoración absurda, arbitraria o contraria a la más elemental lógica humana, del material probatorio obrante en autos.

Por lo demás, 300 € al mes es una cantidad razonable y modulada, susceptible de ser satisfecha por cualquier persona media, como es este padre, quien cuenta con la indudable ventaja que le brinda en el plano laboral, el hecho de que en el entorno de su familia extensa se disponga de empresa en la que puede desarrollar su actividad profesional. En consecuencia, puede sufragar repetida contribución sin demérito del propio sustento y sin grandes sacrificios.

No afronta este obligado mayores gastos, ni de momento soporta cargas, pese a ser padre de otra hija, de la que se ha desvinculado, y si bien constante el proceso vivía en el domicilio de su hermana y abonaba para contribuir al gasto de mantenimiento de la vivienda unos 250 € al mes, en el interrogatorio propio manifestó haber pasado a residir con tercera persona, actual pareja de Dº Baldomero , la que sufragaba íntegramente el coste de vivienda.

Debe además tenerse en cuenta que la progenitora custodio ya contribuye de manera efectiva a los alimentos de Lucas , no solo material y directa, con sus atenciones personales, sino también económicamente, pues en el actual coste de la vida, 300 € al mes dejan sin duda carencias al descubierto y no son bastantes al digno sustento del niño, de donde ya da satisfactorio cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que a ella misma viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y ss., 146 y 154.1, todos del Código Civil.

A mayor abundamiento, la capacidad económica de la madre es igualmente limitada, pues sus ingresos periódicos, regulares y estables, se contraen a tan solo 700 Ñ al mes, notablemente inferiores a los que es capaz de generar el padre.

Procede en consecuencia la anunciada desestimación del recurso, incluso en pretensión de que se abonen los alimentos con efectos desde la sentencia, habida cuenta el contenido del artículo 148 del Código Civil , que resuelve la cuestión de forma taxativa al establecer:

'La obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en la que se interponga la demanda'.

Y ello independientemente de que las partes no lo solicitaran en los respectivos escritos de demanda y contestación, pues al afectar la problemática a un menor de edad, sus alimentos son cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, de donde viene facultado el juzgador a adoptar las medidas adecuadas al niño, sin venir vinculado por el rigor de los principios dispositivo y de rogación propio de cuando de otras materias de derecho privado se trata, con mención del principio 'iura novit curia', y del aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', que se consagran en el artículo 218 de la L.E.Civil , al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, a resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

Permítasenos precisar para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Isabel Ramos Cervantes en representación de don Baldomero contra la Sentencia dictada en fecha de 4 de octubre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón , en autos de Medidas Paterno Filiales seguidos bajo el nº 17/11 entre dicho litigante y Doña Rita debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución sin hacer expresión alguna sobre las costas causadas en esta alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sr. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fe.