Sentencia Civil Nº 134/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 690/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00134/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 690/12 Asunto: ORDINARIO 8/11 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.134 En Pontevedra a catorce de marzo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 8/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 690/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: CALEFACIONES XIL SL, representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. EMILIA NO CACABELOS MONTES, y como parte apelado-demandante: PREFABRICACIONES Y CONTRATAS SA (PRECONSA), representado por el Procurador D. JESUS MARTÍNEZ MELÓN, y asistido por el Letrado D. LUIS FERNANDO GONZÁLEZ CARRACEDO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 12 junio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Jacobo Martínez Melón, en nombre y representación de PREFABRICACIONES Y CONTRATAS SA, contra CALEFACCIONES XIL SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Santos García, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonarle a la demandante la suma de 51.828 euros más los intereses de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil desde la interpelación judicial hasta la presente resolución y los del artículo 576 de la LEC a partir de la presente resolución, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Santos García, en nombre y representación de CALEFACCIONES XIL GL, contra PREFABRICACIONES Y CONTRATAS SA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Jacobo Martínez Melón, debo absolver y absuelvo a la reconvenida PREFABRICACIONES Y CONTRATAS SA de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas procesales a la demandante por vía de reconvención.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Calefacciones Xil SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la entidad 'Prefabricaciones y Contratas SA' (en adelante PRECONSA) contra la mercantil 'Calefacciones Xil SL', en reclamación de la cantidad de 51828 euros, en concepto de precio pendiente de abono por el suministro de paneles, prefabricados de hormigón y el montaje de los mismos en relación a la estructura cubierta de la nave industrial de la demandada, y en que, por ésta última, se aprovecha la ocasión para formular reconvención, con base en un cumplimiento defectuoso por la actora de sus obligaciones contractuales (que se traduce en la existencia de filtraciones de agua y humedades en la zona de escaleras de acceso a la planta sótano de la nave, debido a una deficiencia en la estanqueidad de la unión entre los paneles de cerramiento a la altura del forjado del techo de la planta sótano), en pretensión de que se condene a la demandante a la reparación 'in natura' de tales deficiencias, o, subsidiariamente, y de forma escalonada, al abono del coste de las obras reparatorias necesarias, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención recurre en apelación la demandada-reconviniente.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión, partiendo de la consideración de que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra con entrega de materiales así como de la realidad de la deficiencia constructiva denunciada, en el entendimiento de que la falta de sellado en la junta de paneles y la consiguiente filtración de agua que de ello se deriva no es imputable a la demandante PRECONSA sino que debe ser atribuida a la conducta de la propia demandada, por cuanto que, siendo la responsable de las mediciones, ejecución de la obra y dirección de la misma, y en contra de lo señalado en el proyecto para el que se concedió la licencia de construcción de la nave y en la propia licencia, no respetó el retranqueo exigible con respecto a la nave contigua (del orden de 5 metros), lo que impidió verificar el sellado exterior de la junta en dicha fachada (distante tan solo unos 15 centímetros de la nave colindante), como se llevó a cabo en las demás fachadas de la nave de la demandada.

Procediendo a la estimación de la demanda, al no resultar controvertido el impago del importe reclamado, en concepto de parte del precio del contrato.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada-reconviniente apelante, interesa la estimación de sus pretensiones de oposición a la demanda y de acogimiento a la reconvención, con base en las sustanciales alegaciones que se pasan a exponer a continuación.

Así, se indica que de la prueba practicada ha venido a acreditarse la previa existencia, a la nave encargada por la demandada, de la nave vecina de 'Cocinas Sisán'.

Como también que la demandada informó a la actora del adosamiento de su nave a la vecina. Con lo cual la imposibilidad del sellado determinante de la filtración proviene no de la falta de retranqueo sino de un error en el diseño de los paneles prefabricados y posterior montaje de los mismos.

Aún en el supuesto de que se considerase que la demandada no indicó los linderos, la deficiencia también sería imputable a la actora, toda vez ha quedado probado que, en el momento de la cimentación, personal de la demandante fué al lugar de la obra a comprobar las mediciones para después proceder a la fabricación de los paneles y, de esta forma, pudieron percatarse del plan de construcción adosado de la nave.

Existiendo incluso unanimidad entre los peritos y el ingeniero técnico autor del proyecto de que, en el momento del montaje de los paneles de cerramiento, podría haberse solucionado el problema sobre la marcha al extremo de no existir la deficiencia a día de hoy.

Remitiéndose la recurrente para la corrección de la anomalía a las soluciones contempladas en el dictamen del perito informante a su instancia, Sr. Millán .

CUARTO.- No son extremos cuestionados por las partes el impago de la factura reclamada por la actora ni la existencia de la deficiencia constructiva denunciada por la demandada-propietaria de la nave industrial.

Sí lo son la naturaleza jurídica de la relación contractual, la atribución de la responsabilidad en la generación y ocasionamiento del defecto constructivo que presenta la nave y, en su caso, el medio o modo de subsanación de tal anomalía.

Por lo que se refiere al tema de la naturaleza del negocio jurídico concertado entre las partes, la circunstancia de que en el contrato litigioso se convenga que 'el precio estipulado comprende los siguientes elementos y conceptos: Suministro sobre camión a pie de obra e incluso montaje de los prefabricados...', contemplando su sellado por una sola cara, al tiempo que disponiendo un conjunto de condiciones en cuanto a la forma de realización de la operación de montaje (apartado 1.9 al 1.18 del contrato), determina a concluir que el contrato celebrado no puede ser considerado como un puro contrato de compraventa o de suministro de material (paneles de cerramiento prefabricados y otros elementos accesorios), sino también de arrendamiento de obra, lo que lo transforma en un contrato mixto. Por lo demás, dado el carácter prevalente de este último contrato, por cuanto el material suministrado no es de serie sino el particular para la obra planificada (esto es, con singulares medidas de grosor, largo y alto, que imponen su específica confección), es de estimar que la normativa de aplicación al mismo resulta ser la del contrato de ejecución de obra.

Así las cosas, es de señalar que conforme a la doctrina sentada en la STS, de fecha 14/7/1980 , de la que se hace eco la STS, de fecha 20/11/2001 , el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición 'exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

Profundizando en el marco de la excepción general de incumplimiento contractual, 'se hace preciso el recordar la conocida distinción conceptual existente entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S 27-3- 1991, carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos: 1)Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2)Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15-3-1979 , 13-4-1985 y 8-6-1996 .

Pasando al análisis de la génesis del defecto constructivo, no se comparte la decisión de la Juzgadora de instancia de atribuirla a la demandada comitente de la obra.

A la demandante-encargada del montaje de los paneles prefabricados de cerramiento de la nave incumbía su correcta instalación sobre el terreno, llevando a cabo tal labor, por tanto, entre otras prevenciones, en perfectas condiciones de estanqueidad. Lo que, a la vista de la existencia de filtraciones de agua de escorrentía de una de las fachadas de la nave en la zona de unión entre paneles de cerramiento a la altura del forjado del techo de la planta sótano, es claro que no se consiguió.

La causa de la filtración de agua en dicho punto radica en la falta de sellado en la unión de los paneles prefabricados de la fachada de la nave colindante con la parcela de la propiedad de la Sra. Patricia (concretamente en la junta entre paneles comprendida entre la segunda y la tercera hilada, según se recoge en el informe del perito Sr. Fernando ). Tanto por la imposibilidad con que se encontró la demandante de proceder a su sellado exterior (dada la mínima separación existente entre el cerramiento de hormigón de la nave de litis y la fachada de la nave de la parcela colindante, del orden tan solo de unos 15 cms, que no permite el paso de personas para llevar a cabo la labor de sellado) como a su sellado interior (debido a la coincidencia de la unión de paneles con el nivel del forjado del techo de la planta sótano, que impide el acceso a la junta).

No pudiendo la demandante pretender ser exonerada de tal responsabilidad frente a la demandada por el mero hecho de no respetar ésta última el retranqueo exigible (5 metros) con respecto a la propiedad vecina. Por cuanto la actora viene obligada frente a su comitente a la correcta ejecución de la obra en las condiciones entre ellas convenidas, esto es, contemplando el arrimo de la nave a la parcela colindante en donde ya existía construida una nave muy próxima a la proyectada por la demandada. Siendo el retranqueo un requisito administrativo que se le impone a la demandada, en cuanto solicitante de la licencia para la construcción de la nave, y de cuyo conocimiento resultaba ajena la demandante.

De otra parte, la actora no puede alegar desconocimiento acerca de la situación y problemática que conllevaba la ejecución de la nave programada, por su práctico adosamiento a la nave existente en la parcela colindante.

Obviamente la actora tuvo que proceder a efectuar sobre el terreno las oportunas mediciones previamente a llevar a cabo la fabricación de los singulares paneles prefabricados de cerramiento de la nave, al no poder fiarse de las mediciones proporcionadas por la demandada. Y al hacerlo pudo reparar en aquella circunstancia (práctico adosamiento), disponiendo para ello las prevenciones necesarias para la viabilidad del sellado de las juntas. Debiendo entenderse las medidas facilitadas por la demandada como orientativas a los meros efectos de obtener de la actora un presupuesto del coste de la obra.

Así cabe desprender del testimonio del testigo Sr. Jacinto , delegado comercial de PRECONSA para la zona de Pontevedra, al indicar en el transcurso de sus manifestaciones que la demandada les da un croquis con medidas y PRECONSA hace un presupuesto, así como del interrogatorio del representante legal de la demandante, al venir a indicar que a lo mejor la persona que fué a comprobar 'in situ' las mediciones, como es un topógrafo, no cayó en el problema de la existencia de una edificación en la parcela colindante.

Pero es más, en el curso del montaje de los paneles prefabricados, la actora pudo haber seleccionado el problema sobre la marcha mediante un replanteo de aquéllos. Lo que tampoco hizo. Al punto de entender el testigo Sr. Laureano , redactor del proyecto de construcción de la nave y que luego no dirigió su ejecución por no respetar el retranqueo la promotora de la edificación, que por la actora se cometió tanto un error de diseño, al llevar a cabo el despiece de paneles haciendo coincidir su junta o conexión con la viga o forjado, como un error de ejecución, al no procurar su solución en el momento del montaje.

De ahí que, aparte de la estimación de la pretensión reclamatoria de la demanda por el importe de la factura pendiente de pago, procede acoger también la reconvención, en el sentido de condenar a la actora reconvenida a la realización de las obras de reparación para eliminar la deficiencia constructiva detectada.

QUINTO.- En relación a las obras reparatorias, dada la controversia suscitada entre las partes en torno a las posibles soluciones para la subsanación de tal anomalía (filtración de agua por la junta de cerramiento entre paneles prefabricados) procede descartar las propuestas recogidas en el informe del perito de la parte demandante, Don. Fernando , consistentes en realización de peto metálico con vierteaguas y realización de sellado bajo viga perimetral, por considerarlas muy simples y que no ofrecen las necesarias garantías de solución total y definitiva al problema, cuál cabe desprender de la contradictoria opinión del perito de la parte demandada, Sr. Millán , y asimismo de la desconfianza que provocan en el técnico Don. Laureano , autor del proyecto de construcción de la nave y deponente en los autos en calidad de testigo.

Pudiendo optar la demandante-reconvenida por las otras dos soluciones contempladas, consistentes bien en el desmontaje de los paneles hasta llegar a la unión deficiente en orden a su limpieza y preparación para su correcta ejecución y su ulterior sellado por el exterior o bien en el replanteo de los paneles en la fachada al objeto de evitar que sus uniones o juntas coincidan con el nivel del forjado a fin de proceder a su sellado por la cara interior; solución ésta última que viene a considerar también en su informe el perito de la parte actora-reconvenida, Don. Fernando .

Sin que suponga un óbice a la adopción de tal pronunciamiento la alegación de la parte actora-reconvenida de resultar de imposible cumplimiento, en atención a que el Ayuntamiento no otorgaría licencia de obra para una remodelación como la prevista en sentencia, por cuanto dicha obra no respeta el obligado retranqueo.

Toda vez no hay base en este momento para apreciar una imposibilidad de ejecución de la obligación establecida. Por cuanto la nave (físicamente existente en la actualidad) puede ser legalizada o, aún más allá, ser reformada la normativa urbanística, en el sentido de autorizar el arrimo de edificaciones en polígonos industriales, viniendo a indicar los testigos Doña. Patricia (propietaria de la nave colindante con la de litis) Don. Laureano (técnico-proyectista de la nave) que existen propuestas en el Ayuntamiento de Meaño en dicho sentido.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación de la reconvención, las costas procesales derivadas de la interposición de la reconvención se imponen a la actora-reconvenida, sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima la reconvención formulada por la entidad 'Calefacciones Xil SL' contra la mercantil 'Prefabricaciones y Contratas SA', y se condena a la actora-reconvenida a realizar las obras de reparación tendentes a la subsanación de la anomalía que presenta la nave de la demandada- reconviniente, consistente en filtración de agua por la junta de cerramiento entre paneles prefabricados, del modo indicado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, con expresa imposición de las costas procesales derivadas de la reconvención a la demandante- reconvenida, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada-reconviniente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.