Sentencia Civil Nº 134/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 61/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00134/2014
FERROL Nº 2
ROLLO 61/14
S E N T E N C I A
Nº 134/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A Coruña, a treinta de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000389 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2014, en
los que aparece como parte demandada-apelante, NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA CARMEN CORTE ROMERO, asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y
como parte demandante-apelada, Almudena , Matías , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ADRIAN MANIVESA PANTIN, asistido por el Letrado D. FERNANDO BARRO SABIN, sobre NULIDAD
CONTRACTUAL DE COMPRA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FERROL de fecha 4-11-13 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Se estima sustancialmente la demanda presentada por el procurador SR.MANIVESA PANTIN, en representación de DON Matías Y DOÑA Almudena , contra NCG BANCO, con los siguientes pronunciamientos: -Se fija la cuantía de la demanda en 185.000 euros.

-Se declara la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fechas 16/09/2009, 09/12/2009, 23/02/2010, y 18/03/2010.

-La entidad demandada deberá restituir a la parte actora 185.000 euros más los intereses legales desde la fecha de las respectivas suscripciones, deduciendo: 1) la cantidad percibida por la parte actora el día 19/07/2013 con la operación de canje (112.999,59 euros); 2) las cantidades que ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato.

La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.

-Se condena a la demandada al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto de la controversia de que hoy conoce esta Sala en alzada la pretendida anulabilidad por error en el consentimiento de varios contratos de suscripción de participaciones preferentes concertados entre los años 2009 y 2011 por los actores, D. Matías y su esposa, Dña. Almudena , con la entidad Caixa Galicia (en la actualidad Novagalicia Banco, S.A.), por un valor total de 234.000 euros. Dado que con posterioridad se vendieron, en dos operaciones, parte de los valores (por importe global de 49.000 euros), se reclama en la demanda que constituyó el origen de este proceso la cantidad de 185.000 euros como efecto restitutorio de la nulidad contractual que se pretende, junto con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de los contratos. Sin embargo, en la audiencia previa se reconoce que los actores aceptaron la oferta de adquisición de acciones del Fondo de Depósitos de Garantías (FDG), que se llevó a cabo por valor de 112.999,59 euros, por lo que en realidad se pretende la restitución de 72.000,41 euros más los intereses legales de 185.000 euros desde las fechas de las respectivas suscripciones hasta el 19 de julio de 2013 (fecha del canje de las preferentes) y de 72.000,41 euros desde el 19 de julio de 2013 hasta el total pago.

La sentencia ahora recurrida, dictada el 4 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol , estima sustancialmente la demanda y, declarando la nulidad del contrato por concurrir vicio del consentimiento, fija como efecto restitutorio propio de ésta la devolución a los actores de la cantidad originariamente entregada descontando la percibida en la operación de canje y las cantidades que les fueron abonadas por la entidad financiera en concepto de intereses durante la vigencia del contrato, imponiendo las costas a la parte demandada. Constituyen el objeto del recurso de apelación planteado por la entidad Novagalicia Banco, S.A., en los términos de su interposición, no sólo cuestiones civiles sustantivas atinentes a la discusión sobre la validez o, en su caso, confirmación del contrato, si se considerara anulable, y efectos restitutorios ordenados por la sentencia de instancia, sino también la cuantía del propio proceso y la imposición de las costas en la primera instancia, pues se entiende que no hubo, en realidad, una estimación sustancial de la demanda interpuesta, sino una estimación parcial, que habría de conducir a la no imposición de las costas a la entidad demandada.

Segundo . Respecto a la impugnación de la cuantía del juicio, cuestión que va a quedar resuelta ab initio , del art. 255.1º LEC deriva que no procede en el caso que nos ocupa, en que no se discute sobre la inadecuación del procedimiento derivada de un error en la determinación de aquélla, puesto que el procedimiento sería el mismo aunque la cuantía fijada no lo hubiese sido correctamente, ni tampoco está en juego la procedencia de un eventual recurso de casación contra la sentencia de este tribunal. Por tanto, la percepción de 112.999,59 euros por los actores y apelados en la operación de venta de las acciones por las que se habían canjeado las preferentes realizada en fecha 19 de julio de 2013, admitida expresamente por ellos, habrá de tenerse en cuenta, en su caso, en la tasación de costas, pero no en la resolución de este recurso de apelación.

Tercero . Entrando ya en los aspectos sustantivos del recurso de apelación interpuesto, declarada por la sentencia de instancia la nulidad del contrato por vicio del consentimiento consistente en error de los actores, se alega vulneración de los arts. 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los interpreta, en lo atinente a la propia existencia de un error invalidante, infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC al valorar las pruebas documental y testifical de forma ilógica e irrazonable, vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y la doctrina de los actos propios por no entender tácitamente confirmados los contratos y, finalmente, vulneración de los arts. 1307 y 1303 por no restituir adecuadamente la sentencia a las partes a la situación patrimonial anterior a la suscripción de los contratos.

Alega, en primer término, la entidad recurrente que se ha apreciado incorrectamente la existencia de error invalidante de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes en relación con los requisitos jurisprudencialmente deducidos del art. 1266 CC , pues el sufrido ha de ser esencial, recayente en la sustancia de la cosa o motivo principal del contrato y excusable en quien lo padece, lo que exige el empleo de la diligencia media exigible según las circunstancias concurrentes.

Sin pretensión alguna de afrontar en estas líneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, hemos de señalar, como se viene haciendo en la mayoría de las resoluciones judiciales que están siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se habían mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su nivel de formación y conocimientos en el plano económico, siquiera básico y la relación que les unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato.

En el plano de la información al inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, Markets in Financial Instruments Directive ), unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada. En este sentido, la STS de 18 de abril de 2013 , en un caso diferente al que nos ocupa, pero cuya doctrina puede trasvasarse, a minore ad maius , a un supuesto en que no estamos, como en aquel caso, en presencia de un inversor cuya carta gestiona una entidad bancaria, sino, como después pondremos de manifiesto, de simples ahorradores, ha afirmado que aquélla tiene la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Debe observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada uno de ellos el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. Es más, la entidad gestora ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 CC y 254 y 255 CdeCo).

Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de diciembre de 2010 ).

Con incidencia también la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado 'test de conveniencia' ( arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD 217/2008 ). En el presente caso no se ha aportado a los autos el folleto de la emisión contratada por los actores y apelados, firmado por ellos (alega la entidad bancaria en su escrito de recurso que consta de 65 páginas con sus correspondientes anexos, circunstancia que en modo alguno justifica que se pueda sustituir por un anexo de la orden de suscripción de valores, en que, con lenguaje inadecuado al perfil de los contratantes, se hacen unas consideraciones genéricas sobre la naturaleza del producto, resumen que expresamente dice que debe leerse como introducción al folleto y que toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración del folleto en su conjunto, aptdos i) y ii). El test de conveniencia realizado a D. Matías da como resultado que el producto no es adecuado para el perfil del cliente, lo que se hace constar de manera expresa en el apartado de 'Otras condiciones', solicitando aquél de todos modos su contratación y exonerando a Caixa Galicia de toda responsabilidad derivado de ello, por supuesto en una cláusula prerredactada por la entidad financiera. Ciertamente, el incumplimiento del deber de realizar el test de conveniencia o la evaluación con resultado negativo, como en el caso que nos ocupa, no debe determinar, automáticamente, la conclusión de que el contrato se suscribió con error grave y excusable, como tampoco habría de descartarse, con tal automatismo, si el resultado del test fuera la conveniencia de la inversión para el concreto cliente; sin embargo, no cabe duda de que es un elemento adicional relevante, especialmente para concluir que el perfil no era el adecuado por la absoluta carencia de todo tipo de conocimiento de D. Matías (a su esposa ni siquiera se le hizo el test) sobre inversiones financieras y la falta de titularidad de productos similares antes, es decir nula experiencia inversora previa.

De la valoración de la prueba aportada, en particular de la testifical de D. Cayetano , director de la sucursal en que los apelados suscribieron sus participaciones preferentes cuando se formalizaron los contratos, resulta que eran clientes habituales, con cultura básica y elemental y una total confianza en él, que solían tener depósitos a plazo fijo y a los que la entidad, en la que tenían todos sus ahorros, ofreció directamente la operación (desde luego, no solicitada por ellos en ningún momento) a la vista de su rentabilidad y de que, en aquel momento, era recuperable, sin que pareciera que fueran conscientes de los riesgos. Del evidente desconocimiento de los riesgos del producto contratado en contratantes que, por su edad (79 y 80 años), nivel de estudios y preparación, falta de experiencia inversora previa y de profesiones relacionadas con el mundo económico o financiero o en las que se pudiera disponer de asesoría especializada en este ámbito hemos de deducir, pues, tanto la concurrencia de un error esencial y grave sobre las condiciones del producto que principalmente dieron motivo a la celebración del contrato (art. 1266), pues la representación mental que sirvió de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada, como la excusabilidad de dicho error, que pone en tela de juicio la recurrente. Han de desestimarse, pues, tanto el motivo del recurso que entiende mal aplicados los arts. 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los ha interpretado como el que invoca una desacertada e ilógica valoración de la prueba, tanto documental como testifical, aportada a los autos, de la que el juzgador a quo ha extraído, a entender de esta Sala, las consecuencias correctas, aunque no las que beneficiarían al recurrente, que pretende ahora en esta alzada hacer prevalecer, sin fundamento alguno.

En efecto, no se trata de la existencia de motivos o móviles individuales de los contratantes que no se objetivaran y elevaran a la categoría de causa concreta del negocio, caso en que el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29 de octubre de 2013 ) sino de un error sustancial sobre la cosa objeto del contrato, aquí el producto financiero que se suscribe (sobre la liquidez, el plazo de vencimiento, las garantías, etc.), que encaja perfectamente en el que el Tribunal Supremo contempla como invalidante del negocio en sentencias como las de 17 de julio de 2006 , 12 de noviembre de 2010 , 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013 , entre otras (cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste'). Como dice la STS de 29 de octubre de 2013 , el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa' y el que se precia en el caso cometido a nuestra consideración reúne tales características.

Respecto a la excusabilidad del error, es decir, que no hubiera podido ser evitado por quienes lo padecieron empleando una diligencia media, es evidente que en este contexto de alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido. La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada). En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica. Para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. De hecho, el análisis de numerosas sentencias sobre la materia pone de manifiesto que no todo error negligente ha de ser siempre inexcusable, pues, aun siendo evitable por el que lo padeció con una diligencia normal, han de tomarse en consideración otros factores como son si la otra parte provocó el error o si, aunque no lo hiciera, pudo evitarlo o pudo descubrirlo de haber actuado diligentemente. Resultan especialmente significativas, en relación con el caso sometido a nuestra consideración, las afirmaciones vertidas por la STS de 14 de febrero de 1994 , que exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en este caso, como hemos analizado, está tipificado para la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor o usuario. La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

Así, aunque es cierto, en el caso que nos ocupa, que en la orden de suscripción de valores (no consta probado que ello fuera así en un momento anterior, con la antelación suficiente que exige la normativa aplicable) se incluyen referencias a que los valores tienen un carácter perpetuo, que la remuneración está condicionada a la existencia de beneficio distribuible, que no constituye un depósito bancario y no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos, no puede obviarse que estas afirmaciones han sido espigadas de frases mucho más largas, complejas y de difícil intelección hasta para personas mucho más formadas que los apelados, pudiendo afirmarse, sin ninguna duda, que de la lectura, simultánea a la firma del contrato, insistimos, de tres párrafos de redacción técnica y abstrusa como los mencionados pocas personas no expertas en productos de inversión habrían podido deducir la verdadera naturaleza de los productos contratados. Por su interés reproducimos íntegramente las mencionadas informaciones, en su contexto completo: 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa, condicionada la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el folleto de emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia. La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos. Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'.

Desde luego, los apelados, por sus características de edad, formación, cultura y experiencia inversora previa, que depositaron su total confianza en el director de la sucursal bancaria en la que siempre creyeron tener a salvo sus ahorros, no pudieron advertir la trascendencia de las peculiares características de las participaciones preferentes. Aunque no hay datos para entender que existiera error sobre la causa del contrato, como ocurriría si hubiesen creído que volvían a contratar, un depósito a plazo, como los que solían tener en esa sucursal bancaria, sí concurre un error esencial sobre las características principales del producto financiero contratado, que no puede calificarse sino de excusable, pues no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes ante el que nos encontramos, que no tenía capacidad para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, siquiera en sus aspectos más relevantes. El propio resultado del test de conveniencia, que puso de manifiesto lo obvio, que el producto estaba claramente desaconsejado para ellos, obligaba a extremar los deberes de información al nivel de comprensión de tales clientes. En las circunstancias del caso no parece haber duda de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen comprendido bien, los demandantes no hubieran arriesgado esa elevada suma de ahorros adquiridos a lo largo de los años sin la garantía de poder recuperar el dinero en el momento en que así lo decidieran, sin ulteriores condicionamientos.

Es verdad que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC , pero no lo es menos que, según la normativa sectorial en esta materia, pesa sobre el banco demandado, como antes pusimos de manifiesto, la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por el cliente, máxime en un caso como el presente en que la entidad oferente conocía a través de la larga relación anterior y trato directo de oficina circunstancias personales bastantes de la parte demandante, su perfil básicamente ahorrador conservador, y que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes, sino minoristas, y con un test de conveniencia (MIFID) desfavorable. Se trata de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del art. 7 CC , por normas de conducta de la legislación sectorial ya citada y los arts. 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Es un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, sosegada, con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y adaptada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos.

En el caso de que conocemos en esta apelación, coinciden las fechas de la primera orden de valores de las preferentes con la del test de conveniencia de D. Matías , sin que consta probado que antes se hubiera proporcionado la información precontractual a que venimos haciendo referencia, lo que razonablemente hace pensar que los clientes firmaron directamente lo que el director de la sucursal en quien confiaban les recomendaba, acaso sin leerlo siquiera, pero, con toda seguridad, sin entender qué producto financiero suscribían, siquiera en sus características básicas. Indudablemente, tras las primeras órdenes de compra, de 16 de septiembre de 2009, el error continúa padeciéndose en las posteriormente suscritas (de 9 de diciembre de 2009, 23 de febrero de 2010, 18 de marzo de 2010 y 17 de enero de 2011), pues todas ellas corresponden a una época en que no se había producido aún el gran estallido social en torno a las pérdidas provocadas por las participaciones preferentes y, sobre todo, los perjuicios derivados de la imposibilidad de recuperar el capital invertido, momento en que se ponen en conocimiento general de la sociedad española las verdaderas características de los productos suscritos. No consta, en cambio, en autos que la entidad bancaria, en cualquier momento posterior a las primeras operaciones de orden de compra, aclarara a los esposos demandantes- apelados la verdadera naturaleza de los productos que de nuevo les ofrecían. Así, el error esencial y grave padecido, con relación causal indiscutible con la decisión de concertar los contratos, al desconocer aquélla (no es poco razonable entender que no habrían celebrado los contratos si hubieran sabido que podía darse el caso de imposibilidad de recuperación rápida del dinero que constituían los ahorros de toda la vida de una pareja de edad avanzada), fue continuado, persistiendo después de la última operación, realizada a principios de 2011. La emisión de varias órdenes de compra en diferentes fechas (cinco en total) no excluye en modo alguno, como pretende la apelante, el carácter excusable del error padecido.

Cuarto . Alega también la entidad apelante que el contrato, en caso de que fuera anulable, habría resultado tácitamente confirmado por el obrar de la parte demandante, por lo que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC , que regulan la confirmación de tales contratos, así como la doctrina jurisprudencial que veda la contradicción con los propios actos. La pretendida confirmación derivaría, al decir de la parte apelante, de la contratación consecutiva en varias ocasiones de participaciones preferentes, de la percepción de los intereses devengados de la suscripción del producido, sin queja alguna por su parte, de la venta de títulos del producto litigioso el 19 de mayo de 2011 y, finalmente, de haber realizado la venta de las acciones recibidas en virtud del canje.

Sin embargo, esta Sala entiende que, mientras se mantiene el error, no puede derivarse la confirmación del contrato de la conducta de quien tiene su consentimiento viciado y no obra, por tanto, de forma plenamente consciente del significado de tales actos en relación con el contrato suscrito. No puede funcionar la confirmación mientras subsista la causa de nulidad. En este sentido, la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 10 de abril de 1976 , 27 de octubre de 1980 , 4 de julio de 1991 , 15 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 o 4 de octubre de 1998 , entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente. En el contrato celebrado con error el cumplimiento del contrato no supone tácita confirmación si no se conoce la causa de nulidad, de modo que la percepción de los intereses propios del contrato suscrito no puede, en modo alguno, tener tal interpretación. Tampoco puede ser tenido por tácitamente confirmado el contrato por la aceptación del canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora, ni cuando este canje fue impuesto para entidades en proceso de reestructuración ( art.

42 Ley 9/2012 ), ni siquiera cuando sea resultado de una oferta de la propia entidad, porque de ello no puede inferirse la voluntad de renunciar a las acciones de anulabilidad del contrato. Lo mismo puede decirse de la venta de las acciones, enmarcable dentro de la adhesión de los particulares al proceso de recuperación de la liquidez establecido por el FROB y el FGD.

Resulta claro que no puede afirmarse que exista una confirmación del contrato anulable, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores. Los términos en que el canje y la venta posterior se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por un lado, la confirmación de un negocio anulable exige la consciencia del acto, es decir, el conocimiento por el confirmante no sólo de la irregularidad del negocio y de la anulabilidad que conlleva, sino de las consecuencias convalidantes de su conducta, lo que no concurre en este caso. Por otro, la venta de las acciones al FGD por sus titulares (que lo son por efecto de un canje que les ha sido impuesto) no responde al ánimo de obtener un lucro o de aprovechar los beneficios de un negocio que de este modo se confirma, sino al temor legítimo y fundado de perder absolutamente todo el capital en su día 'invertido' (en un buen número de casos, como el que nos ocupa, sus ahorros). Obviamente, en la venta existe voluntad de minimizar los efectos perversos de un producto cuyos riesgos desconocían, pero no voluntad confirmatoria del negocio por el que se adquirieron. Descendiendo al plano de los actos que pueden tener valor confirmatorio (porque necesariamente expresan tal voluntad), suelen citarse como tales el cumplimiento voluntario del contrato, la reclamación de la contraprestación y el aprovechamiento de las ventajas que aporta por el titular de la acción de impugnación. En ninguno de estos supuestos es encuadrable la aceptación de la liquidez de unas acciones que han sido impuestas a sus titulares.

Tampoco entendemos aplicable el art. 1314 CC a la venta de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes, pues, aunque de tal precepto resulta que queda extinguida la acción de nulidad cuando la cosa se pierda por dolo o culpa de quien estuviera legitimado para ejercitar la acción, tales circunstancias no concurren en casos como el que analizamos, en que la única alternativa que tenían los actores para recuperar, al menos, una parte de su inversión, era el canje y posterior venta, como así hicieron.

Quinto. Alega también el recurrente que la sentencia apelada no aplica correctamente los efectos restitutorios propios de una declaración de nulidad contractual, al no restituir a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de contratar, evitando todo enriquecimiento injusto, lo que implica infracción de los arts. 1307 y 1303 CC . Ello derivaría, en concreto, de la falta de previsión en la resolución de instancia de que tanto la cantidad obtenida por la venta de las acciones como los intereses percibidos por D. Matías y Doña Almudena desde que suscribieron las participaciones preferentes deben ser devueltos a la demandada- apelante junto con sus intereses legales.

Este tribunal entiende que, a diferencia de las anteriores, esta alegación de la recurrente sí ha de ser estimada, pues, en efecto, la restitución recíproca de las prestaciones de las partes, una vez declarada la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, dada su eficacia ex tunc , exige en este caso ( art. 1303 CC ), para evitar todo enriquecimiento injusto, que la entidad bancaria devuelva las cantidades invertidas por los clientes (obviamente, deducida la cantidad obtenida al vender las acciones por las que se canjearon las preferentes), junto con sus intereses, y, al mismo tiempo, que los clientes devuelvan la remuneración obtenida con el cumplimiento del contrato viciado, también con sus intereses legales desde su percepción.



SEXTO . En lo atinente a la impugnación de la imposición de las costas de primera instancia por la sentencia recurrida a la entidad demandada, en aplicación de la doctrina del vencimiento objetivo del art. 394 LEC y de la de la estimación sustancial de la demanda, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido y está acogida, entre otras muchas cuya reiteración hace innecesaria su cita, en SSTS de 21 de febrero y 18 de junio de 2008 y 7 de julio de 2011 , no pueden aceptarse tampoco las alegaciones de la apelante. Es cierto que la demanda sólo reclama, como efecto de la nulidad contractual pretendida, la restitución de la prestación realizada por la parte actora y no la que llevó a cabo la demandada, consistente en abonar unos intereses por valor de 33.498,20 euros brutos a los actores-apelados. También lo es que del art.

1303 CC deriva el régimen general de la liquidación contractual cuando el contrato sea declarado nulo, sea por causa de nulidad o de anulabilidad, sin perjuicio de algunas singularidades en casos concretos ( arts. 1304 , 1305 , 1306 y 1314.2º CC ), consistente en que ambos contratantes deben devolverse, recíprocamente, sus prestaciones como consecuencia de la eficacia ex tunc de la nulidad, razón por la cual la sentencia apelada, con todo acierto, acordó que de la cantidad invertida en participaciones preferentes había de deducirse la percibida en concepto de intereses (aunque el art. 1303 CC parece redactado pensando en el contrato de compraventa, el Tribunal Supremo ha admitido su aplicación a otros tipos contractuales). Sin embargo, ello no es más que el efecto ex lege de la nulidad contractual, que debiera establecerse por la resolución judicial lo hubieran incluido los actores en sus pretensiones o no, sin que el hacerlo implique que la demanda no haya sido estimada en lo sustancial, que no era sino la declaración de nulidad de los contratos por vicio del consentimiento, de lo que el juez habrá de derivar todos los efectos naturales que la ley prevé. Con independencia de la causa de la anulabilidad o de nulidad y de la imputación de ella a cualquiera de las partes, el art. 1303 CC prevé el efecto restitutorio expuesto y como deriva directamente de la ley el órgano judicial puede decretarlo aunque no haya sido pedido por las partes ( STS de 8 de enero de 2007 y 15 de abril de 2009 , respectivamente). En consecuencia, no altera la calificación de estimación sustancial de la demanda apreciada por el juez a quo para decidir sobre la imposición de las costas a los demandados, convirtiéndola en estimación parcial, como podría pensarse si en términos puramente cuantitativos nos expresamos, debiendo prevalecer en esta alzada el criterio acogido en la sentencia apelada.

Séptimo . Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398.2º LEC , las costas de esta alzada no han de ser impuestas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las suyas y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por 'Novagalicia Banco, S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 4 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ferrol , revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de añadir a la devolución de los intereses percibidos por D. Matías y Doña. Almudena , como remuneración por la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, los intereses legales desde la fecha de su percepción, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin hacer en esta alzada expresa imposición de las costas procesales.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 º y 212.1º LEC , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.