Sentencia Civil Nº 134/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 520/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0008958

Recurso de Apelación 520/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Liquidación Sociedades Gananciales 879/2012

APELANTE:D./Dña. Luisa

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

D./Dña. Victorio

PROCURADOR D./Dña. LUIS DE VILLANUEVA FERRER

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Liquidación Sociedades Gananciales 879/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en los que aparece como parte apelante-apelada Dña. Luisa representada por la Procuradora Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA y defendida por el Letrado D. JOSÉ LUIS CHAMORRO PÉREZ; D. Victorio representado por el Procurador D. LUIS VILLANUEVA FERRER y defendido por el Letrado D. PEDRO LÓPEZ TORRES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/04/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/04/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Debo declarar y declaro que forman parte de la sociedad de gananciales de las partes los siguientes bienes:

ACTIVO

1-Inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM000 Esc NUM001 NUM002 NUM003 de AVENIDA000 nº NUM000 Esc NUM001 NUM002 NUM003 de Madrid.

2- Mobiliario que quede en el inmueble y no hay sido sustituido por otro.

3- Dos plazas de garaje números NUM004 y NUM005 sitas en el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM000 de Madrid.

PASIVO

Deuda de la sociedad de gananciales a favor de D. Victorio por importe de 100.286,84 euros de abono de las cuotas hipotecarias.

Deuda de la sociedad de gananciales a favor de D. Victorio por importe de 2.163,17 euros correspondientes al pago del IBI del inmueble de

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Luisa y la parte demandante D. Victorio , formulando oposición ambos al recurso del contrarios, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta

PRIMERO.- Planteamiento del debate

El actor solicito la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por virtud de capitulaciones matrimoniales de fecha 27-12- 1996.

El conflicto se centra en las partidas del pasivo de la sociedad conyugal. En particular por los pagos hechos por el actor de la hipoteca que gravaba el único bien común, por los pagos hechos por la demandada para la liberación de ese bien de la ejecución hipotecaria, autos 575/06 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 31 de los de esta Villa, por los pagos hechos por el actor para la amortización de la hipoteca de otro bien inmueble, por los créditos por alimentos de los hijos comunes debidos y no satisfechos por el actor, y por otros gastos de conservación y mantenimiento.

La sentencia de instancia interpretó que los conceptos reclamados y resistidos eran gananciales, y por tanto redujo el importe solicitado por el actor al 50%, computó en el pasivo, y como deuda de la sociedad de gananciales en favor del actor, la cantidad de 100.286,84€ por el concepto de cuotas hipotecarias de la que fuera vivienda común, 2.163,17€ por los pagos del I.B.I. de dicho inmueble, 4.002,63 por los gastos de mejora del inmueble.

Como deuda del actor con la demandada por los alimentos adelantados por ella la cantidad de 178.198,54€, y como deudas de la demandada con el actor por otro préstamo hipotecario distinto la cantidad de 35.886,60€

Ambos litigantes se alzan contra la sentencia, manteniendo las posiciones que ya sostuvieran en la instancia

SEGUNDO.- Recursos de ambos litigantes.

Recurso de la demandada

Se basa en dos motivos, en los que le segundo es recopilación de las alegaciones del primero.

El primer motivo denuncia error en la apreciación de los hechos tal y como los relata la sentencia de instancia, pues no está acreditado que las cuotas hipotecarias las pagara el actor de su dinero.

Sospechaba desde el principio, y sigue sospechando, que las pagaba a través de una sociedad que era común; la sociedad Jayavi S.L. , y puede inducir ese hecho de los apuntes de las hojas Nº 1 a 9,11, y 13 del doc. Nº 15 de demanda, en las que figura el concepto de devolución de cheque, lo que hace pensar que se utilizaba a la sociedad como pantalla para luego imputar los ingresos al patrimonio del actor.

Incluso en las hojas 9, 12, 13, 15, de dicho documento aparece que es la sociedad Jayavi S.L. la que paga por cuenta del actor .

Del mismo modo impugna las afirmaciones de que desde el 11-8-1999 hasta julio de 2005 las cuotas del préstamo hipotecario concedido por Bancofar se hayan abonado por el actor sin intervención de la sociedad Jayavi.

El préstamo pedido a Bancofar fue para la adquisición de otro inmueble distinto del que fuera hogar conyugal, y se hizo después de la separación de bienes, por lo que es crédito ajeno a esta liquidación.

Ese crédito no fue para compensar a los hermanos de la demandada por el exceso de adjudicación hereditaria de esta, si no como se ha dicho para la compra de otro bien inmueble

Recurso del actor .

El primer motivo denuncia de una cuestión de orden jurídico. No se trata de repartir el saldo de liquidación tras imputar las partidas, y hacer las compensaciones oportunas.

Lo ocurrido son discrepancias en la inclusión o exclusión de partidas en el activo y pasivo del inventario, que deben incluirse integras ex Arts.1362 y 1364 C.C ., sin la deducción que pudiera corresponder por la naturaleza ganancial de la deuda, y la obligación de pagarlo cada uno al 50%

El segundo motivo defiende que se han vulnerado los Arts. 808 y 809 L.E.C . al incluir como parte del pasivo el crédito que por importe de 57.393,96€ opone la demandada contra la sociedad ganancial, cantidad satisfecha por ella para liberar el que fuera hogar a conyugal de la ejecución hipotecaria, autos 575/06 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 31 de Madrid y, por la misma razón las partidas presupuestadas para intereses y costas por importe de 15.402€. Esta última cantidad no es el pago por el bien común, y en aquella época la demandada era su administradora, que no debió haber consentido llegar a esa situación.

Subsidiariamente, aceptaba la inclusión del crédito solo por el principal, como crédito contra la sociedad conyugal sin intereses ni costas.

El motivo tercero opone las mismas consideraciones derivadas de los Arts. 808 y 809 L.E.C . por los 4.002,36€ por gastos de mejoras. Subsidiariamente oponía que no debiera de accederse a su inclusión por no estar acreditado el pago de la cantidad que se reclama

El motivo cuarto opone que las cantidades por el I.B.I. deben de incluirse integras, como crédito contra la sociedad ganancial.

El quinto motivo se dedica a los alimentos. No está de acuerdo con la inclusión de 178.198,54€ que pretende la demandada. En su opinión la cantidad correcta es de 98.372€ sin que deban computarse intereses y costas, que no han sido liquidados ni tasadas.

Si se actualiza la deuda la cantidad sería de 125.570,55€

TERCERO.-Precisiones

Antes de seguir adelante conviene hacer algunas precisiones.

La primera, que no es posible tener en cuenta la impugnación de la sentencia que hace el actor al contestar el recurso de la demandada, ya que la adhesión al recurso solo es posible para los que inicialmente no hubieran recurrido, tal y como dice el Art.461.2 L.E.C .: '2. Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición.'

La segunda que el objeto del proceso es el inventario y posterior liquidación de la sociedad de gananciales disuelta en fecha 27- 12-1996, por lo que las situaciones de comunidad ordinaria de bienes ocurridas con posterioridad no son objeto de este proceso. Dicho de otro modo el crédito hipotecario contraído con Bancofar en 13-7-1999, queda fuera de estas actuaciones.

La tercera que no es incorrecto el proceder del Juez de Instancia, al deducir el 50% de los créditos que dicen ostentar unos y otros, dado que la mitad de lo que se reclama era obligación propia de contribuir a la sociedad ganancial, lo que impide que se pueda ostentar integro el crédito contra la masa común.

Dicho de otro modo se incluirá solo el saldo neto de cada crédito en contra de la sociedad ganancial.

CUARTO.-Recurso común: los pagos de la hipoteca sobre el inmueble de la C/ AVENIDA000 .

No estamos de acuerdo con la demandada que, de alguna manera, intenta hacernos ver que el actor había seguido la estrategia de utilizar la sociedad Jayavi S.L. como pantalla para hacernos creer que los pagos de hipoteca eran con dinero propio, cuando en realidad era con dinero de la mercantil citada.

El sistema de compensación bancaria lo es salvo buen fin, y es el propio sistema el que devuelve los cheques incorrientes por falta de saldo, cargando la comisión de devolución. El problema será el de si esos importes se han pagado después por otro cheque, o por otro medio; transferencia, abono por ventanilla, etc.

Si bien se observan los documentos en que ese basa el recurso de la actora, esa no es la cuestión. Lo único que hace el banco es informar de que en caso de devolución se le cobra una comisión del 3% sobre el nominal con el importe máximo de 9,02€, y eso es así porque el documento siguiente a cada cheque no es la nota de devolución con el cargo correspondiente, si no el abono del cheque y la comisión de negociación que es del 0,2%

Tan solo hemos vistió un cheque devuelto y es al f.163, pero que parece subsanado en el mismo folio al figurar un abono posterior por la misma cantidad.

Esas leyendas de 'Devolución de cheque' desaparecen cuando el medio de pago utilizado es transferencia, que lógicamente no entra en el sistema de compensación

En los f.162 a 168 aparecen transferencias hechas por orden de Jayavi S.L. por importe total de 16.500€ que descontaremos del saldo al no estar legitimado el actor para exigirlas. La única legitimada seria la sociedad Jayavi S.L., y no lo hace.

También hemos visto que hay otra serie de ingresos por cuenta del actor, lo que indica que un tercero desconocido cede fondos propios al actor, pero en este caso la reclamación por el actor no es problemática. Tendrá que dar cuenta de esos fondos frente a las personas que le permitieron su uso, lo que le faculta para reclamarlos en su parte alícuota frente al beneficiario.

También sería posible hablar del mandato, en cuyo caso el tercero que hace el ingreso no es titular de los fondos, pudiendo el mandante; la persona por cuya cuenta se hace, reclamarlos

Por tanto, se estima parcialmente el recurso de ambos litigantes, de manera que sobre el saldo total de 273.369,64€ descontaremos 16.500€ por los ingresos hechos por Jayavi, con lo que el saldo por cuotas hipotecarias será de 256.869,64€ de los que solo son imputables al pasivo el 50% o lo que es lo mismo: 128.434,82€

QUINTO.- Recurso de la demandada: el préstamo de Bancofa r

No estamos de acuerdo con el Juez de Instancia en este particular.

Prescindiendo de si el préstamo era para la compra de otro bien inmueble; un piso en la AVENIDA001 de esta Ciudad como dice la demandada o, como dice el actor, para compensar en metálico a los hermanos de la demandada, por el exceso que suponía la adjudicación a esta de la farmacia familiar, es lo cierto que según el certificado de Bancofar, f.509, el préstamo es de fecha 13-7-1999 por lo que no puede entrar en cuenta de liquidación de la sociedad de gananciales disuelta desde tres años antes.

Si como afirma la demandada, el préstamo se contrajo para la compra de un inmueble para la sociedad Jayavi S.L., de la que ambos era titulares al 50% del capital social, el problema se traslada a la liquidación de la sociedad, disuelta por sentencia de 20-5-2009 del Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de los de esta Villa, liquidación para la que somos radicalmente incompetentes ex Art.86 ter L.O.P.J .

Si era para compensar el exceso de adjudicación hereditaria, también sale fuera, por las razones ya expuestas de ser crédito posterior a la disolución de la sociedad conyugal.

SEXTO.- Recurso del actor: pagos al Juzgado de 1ª Instancia Nº 31 de los de esta Villa, para la ejecución hipotecaria, Autos Nº 575/06 .

La finalidad de los Arts.808 y 809 L.E.C . es muy clara, es delimitar con claridad y precisión el objeto del debate, dejando fuera aquellos elementos en los que hay acuerdo. Examinadas las actuaciones, no vemos infracción alguna. Ambas partes tienen bien definidas sus posiciones, que dicho sea de paso no son oscuras ni difíciles de entender, las han defendido sin limitaciones, y este Tribunal ha podido comprobar sin dificultad alguna cual es el objeto de debate.

Lo único discutido son los intereses y costas, y no podemos los argumentos del actor. Para detener la ejecución hipotecaria es preciso el pago del principal más los intereses y costas, de lo contrario la ejecución puede seguir por esas otras cantidades, que además son debidas por el incumplimiento imputable al deudor; el actor es codeudor solidario.

En cualquier caso, parece evidente que tan responsable de las cuotas de amortización es el actor como el demandado, ya que ambos son prestatarios obligados solidariamente a la de devolución del préstamo y, por tanto igual de negligentes. El incumplimiento se reputa culpable e imputable al deudor y, como ya hemos dicho, ambos son codeudores solidarios.

SEPTIMO.- Recurso del actor: mejoras e I.B.I .

Nada hay que oponer al pago del I.B.I., incluida su imputación como saldo neto.

En cuanto las mejoras, vistas las facturas que reclama el actor creemos que su caracterización es la de gastos necesarios de mantenimiento ordinario de la vivienda, o como dice el Código Civil, mejoras necesarias que se deben abonarse.

OCTAVO.- Recurso del actor: deudas por alimentos .

No podemos hacer pronunciamiento alguno en la materia, porque lo impide el Art.1405 C.C . Que dice: 'Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente'.

En primer lugar porque la etapa procesal que nos ocupa es la de inventario de bienes gananciales, y no la de liquidación y adjudicación, y menos de liquidación de deuda por alimentos.

La segunda razón es que la deuda por alimentos no es deuda ganancial. Surge con el auto de medidas provisionales de 3-7- 2006, que en el apartado 5º del fallo acuerda la cantidad de 2.400€ mensuales a cargo del actor para con sus hijos, disposición que es confirmada por la sentencia de divorcio de fecha 9-4-2007 que en el apartado 8º del fallo, fija la pensión en 800€ mensuales para cada uno de los tres hijos.

Antes, en fecha 27-12-1996, se habían otorgado capitulaciones matrimoniales disolviendo la sociedad conyugal, y pasando los litigantes al régimen de absoluta separación de bienes.

En tercer lugar porque la deuda que se reclama no es liquida, ni este es el momento procesal para liquidarla.

La demandada sostiene que se deben 178.198,54€, y podría ser la cantidad debida atendiendo a la distribución de la carga de la prueba del pago, pero el demandado no aporta dato objetivo alguno que lo avale; es su propia afirmación. El actor reconoce la deuda de 93.372€, discrepa de los intereses y costas, la actualiza de forma lineal desde 9-4-2007, y llega a la conclusión de que solo debe 125.570,55€.

Pero esa liquidación no nos convence. Parte de un día inicial invalido desde la sentencia de divorcio de 9-4-07 , cuando las medidas provisionales de 3-7-06 ya acordaban pensión alimenticia; desde las medias provisionales a la sentencia de divorcio han pasado nueve meses, que a razón de 2.440€ mensuales dan la nada despreciable suma de 21.600€.

No tiene en cuenta que las actualizaciones por el I.P.C. no son lineales si no acumulativas, y no tiene en cuenta los intereses ni los pagos parciales.

En cuarto lugar porque somos radicalmente incompetentes para liquidar esa deuda ex Arts.87 bis y 87 ter L.O.P.J .

Los 93.372€ reconocidos por el actor parten de la anotación de embargo, practicada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de los de esta Villa, autos de ejecución de títulos judiciales 26/2011, y es en esa sede donde tiene que determinarse la cuantía y extensión de la deuda, y con ella la opción del Art.1405 C.C .

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente los recursos de apelación, articulados por la representación procesal de D. Victorio y Dª Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 36 de los de esta Villa, en sus autos Nº 879/12, de fecha veintinueve de abril de dos mil trece.

CONFIRMAMOSdicha resolución en el apartado de 'ACTIVO'que permanece invariable.

LA REVOCAMOSen el apartado del PASIVOque queda sustituido por el siguiente:

1º.- CREDITO NETOdel actor contra la sociedad de gananciales por abonos de cuotas hipotecarias de la vivienda de la AVENIDA000 Nº NUM000 , Esc. NUM001 NUM002 - NUM003 por importe de CIENTO VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMO DE EURO (128.434,82€)

2º.- CREDITO NETOdel actor contra la sociedad de gananciales por abonos del I.B.I. de los años 2004 a 2008, por importe de DOS MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS DE EURO (2.163,17€).

3º.- CREDITO NETOde la demandada contra la sociedad de gananciales por abonos de cuotas hipotecarias de la vivienda de la AVENIDA000 Nº NUM000 , Esc. NUM001 NUM002 - NUM003 , por importe de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (36.397,98€)

4º.- CREDITO NETOde la demandada contra la sociedad de gananciales por abonos de mejoras en la vivienda identificada en el ordinal anterior, por importe de CUATRO MIL DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (4.002,63€).

5º.- ELIMINAMOSdel inventario el resto de las partidas pretendidas, por no ser créditos contra la sociedad de gananciales

6º.- NO HACEMOSexpresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada

La estimación parcial de los recursos determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0520-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 5 de mayo de 2014