Sentencia Civil Nº 134/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 946/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 946/2012
Autos nº 32/2012
Jdo. Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Ilt@s. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 32/2012,
seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª
Serafina , representada por el Procurador Dª Carmen Guadalupe García, y asistida por el Letrado D. Oscar
Aranda Martín, contra D. Doroteo , representado por el Procurador Dª Isabel Ezquerra Aguado, y asistido por
el Letrado D. Juan Jiménez Liras, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dª Emilia Salto Menéndez, dictó sentencia el 18 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García actuando en representación acreditada apud acta de Dª. Serafina , contra D. Doroteo , quien actuó bajo la representación de la Procuradora Dª. Isabel Ezquerra Aguado. Acordando las medidas definitivas siguientes: La guarda y custodia del menor Hilario , le corresponderá a la madre Dª. Serafina , con la patria potestad compartida.

El régimen de visitas a favor de D. Doroteo , tendrá carácter progresivo y consistirá en que hasta los seis meses de edad, el niño no pernoctará con el padre si bien lo tendrá el padre fines de semana alternos, el sábado y domingo desde las 10 h del hasta las 20h. Entre semana desde las 16 hasta las 20h tanto los martes como los jueves. Para evitar posibles conflictos entre los progenitores la recogida y entrega del menor se hará a través de un familiar del padre hasta que se normalice la relación entre los progenitores y en su defecto a través del punto de encuentro.

Después de los seis meses, el menor podrá pernoctar con su padre, fijando el régimen de visitas de fines de semana alternos, desde las diez de la mañana del sábado fines hasta las 20 h del domingo. En cuanto a las vacaciones del verano, las partes se pondrán de acuerdo para distribuirlas por quincenas, en defecto de acuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Y así se garantiza que el menor tenga contacto frecuente con ambos progenitores. En cuanto a la semana santa que se divida desde el sábado anterior hasta el miércoles a las ocho de la tarde y desde el miércoles hasta el domingo a las 20 h. Eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En cuanto a las navidades desde el día 23 al 31 y desde el 31 al 7 de enero día en que comience las clases (de 10 a 20 h). El día de reyes pasará la mitad de 5 a 8 pasará el día con el progenitor al que no le toque pasar el día de reyes, elegirán los días de las vacaciones la madre los años pares y el padre impares.

100 # mensuales en concepto de alimentos que deberá abonar D. Doroteo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª. Serafina . Cuantía que se actualizará anualmente y de forma automática con arreglo a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, previa notificación de los mismos. Se consideran por gastos extraordinarios todos los imprevisibles, que no se devenguen periódicamente tales como los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social, las prótesis, los viajes imprevistos.

El uso de la vivienda localizada en la CALLE000 , NUM000 vivienda NUM001 NUM002 en el Municipio del rosario, le corresponderá al menor Hilario y a Dª. Serafina bajo cuyo cuidado quedará el menor.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la actora, madre de la hija común de los progenitores contendientes (pareja de hecho en sentido propio, al no constar inscrita en ninguno de los anómalos Registros Administrativos ni haberse constituido en escritura notarial) reclamaba la adopción de las medidas propias de la crisis matrimonial, otorgando la Sentencia la guarda y custodia a la madre, atribuyendo a ésta el domicilio conyugal y estableciendo un régimen de visita de la menor, con más el señalamiento de alimentos a favor de la misma en la ínfima cuantía de 100 euros mensuales.

Disconforme pese a esta magra cuantía, aún recurre el padre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la asignación de la vivienda para sí, alegando que la hija, enferma de esclerosis, vive con la abuela porque la casa asignada tiene escaleras (que le dificultan la movilidad) y que además la madre trabaja, por lo que durante la jornada laboral no puede ocuparse de ella, siendo de destacar el esfuerzo e interés por trabajar de la madre (para obtener un salario medio de 800 euros aproximadamente) frente a la pasividad del padre, que con la habitual excusa del parado, se contenta con percibir los subsidios de desempleo.

A este respecto, este Tribunal no puede sino repeler enérgicamente la pretensión del padre, aunque sean ciertos los hechos en los que se basa. Ya la paupérrima pensión fijada debería dejar más que satisfecho al demandado apelante de forma que de ninguna manera podría empeorarse la situación de la madre, (que tiene a su cuidado a una hija con esta grave dolencia), para que el padre disfrutara de la vivienda, aunque sea de su propiedad.

Otra cosa sería que la pensión alimenticia se fijara en una mucho más elevada cuantía y (sobre todo) que el padre la abonase puntualmente, en cuyo caso cabría, en hipótesis, plantear la eventual revisión del uso del inmueble, teniendo en cuenta la titularidad dominical y asegurando el bienestar y atención a la menor enferma, pero tal posibilidad ni siquiera ha sido planteada alternativamente por el apelante (y además, difícilmente puede garantizar que cumpliría con la obligación de pago de la pensión, que, se repite, tendría que ser cuantiosa), lo que deja apartada esta posibilidad, acaso mera especulación.

1.- Al efecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7- 2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24- 4-2000, y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.

... reducir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital.' 2.- En el caso, la magra cuantía fijada apenas es algo superior a la mitad de ese mínimo vital y eso sin considerar las especiales necesidades de la hija por la esclerosis que padece, por lo que en modo alguno, se insiste, procede alterar la asignación del uso de la vivienda.

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), deben imponerse al apelante, visto en principio objetivo de vencimiento que impera en esta instancia, sin que incidan dudas de hecho o de Derecho que induzcan a excepcionar la condena y siendo de apreciar la mala fe y temeridad indicada anteriormente a los efectos de no exonerar al actor recurrente aun en el caso de disfrutar de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Doroteo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.