Sentencia Civil Nº 134/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 117/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00134/2014
SENTENCIA Nº 134/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a veintinueve de abril de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 390/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 117/2014, en los que
aparece como parte apelante, Dª Fátima , representado por el Procurador de los tribunales, Dª JULIA MATE
DAROCA, asistido por el Letrado D. PEDRO PEREZ- CABALLERO ABAD, y como parte apelada, D. Daniel
y Dª Natividad representados por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN,
asistido por el Letrado D. JOAQUIN GIMENO DEL BUSTO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D.
ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 3 de enero de 2014, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Doña Fátima contra D. Daniel y Dª Natividad , en reclamación de desahucio por precario, debo declarar y declaro no haber lugar al mismo, no reconociendo el derecho de la demandante a recuperar la posesión por esta vía absolviendo a los codemandados de la obligación de entregar la vivienda a la demandante. No procede hacer expresa condena en costas procesales de ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Fátima se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de abril de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Motivos del recurso.

Interpuso la actora juicio verbal por precario contra su hijo y esposa por considerar que se mantenía en la posesión de la finca sin pagar merced. Los demandados invocaron dos tipos de defensas; de una parte, la inadecuación de procedimiento y defecto legal en la presentación de la demanda, que fueron desestimadas por el juzgador, y la existencia de un pacto familiar de atribución vitalicia y gratuita de la vivienda a los demandados, además, invocaron la existencia de un arrendamiento, siquiera fuera por una renta simbólica, y la existencia de un pacto de compensación de rentas con las devengadas con otra vivienda de los demandados sita en Calahorra(La Rioja).

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

La actora formula contra la misma recurso de apelación por estimar: -Nunca se ha dudado en el litigio del carácter de usufructuaria de la actora y de nudo propietario del demandado, por lo que la respuesta judicial incurrió en incongruencia por extrapetita .

-No se ha acreditado título legítimo para que los demandados permanecieran en la posesión de la finca, por lo que existe precario.

-Error en la valoración de la prueba, ni se ha acreditado el pacto de uso vitalicio invocado, ni la existencia real de un contrato de alquiler, más allá de las meras declaraciones fiscales, ni el acuerdo de compensación de rentas referido.

-De otra parte, la realización de reformas en la vivienda cedida no autoriza a estimar existe título.

Los demandados mantienen los argumentos de la instancia, así como la excepción de inadecuación de procedimiento ya opuesta.



SEGUNDO.- Excepción de inadecuación de procedimiento Mantiene la demandada en su escrito de impugnación del recurso que el proceso de desahucio por precario entablado no es un vehículo apto para ventilar cuestiones complejas atinentes a la relación entre las partes.

A este sentido, baste para desestimar la excepción la asunción por la Sala de los argumentos vertidos en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia de fecha 24 de marzo de 2009 en la que se declara que: 'En efecto, a partir 'del escueto concepto que proporcionaba el art. 1565 de la LEC 1881 (procedía el desahucio 'contra cualquiera que disfrute o tenga en precario la finca... Sin pagar merced siempre que fuere requerido con un mes de anticipación para que la desocupe'), la jurisprudencia vino elaborando un concepto de precarista, primero, siguiendo los términos legales, vinculado a la falta o no de pago de la renta, para terminar solidarizando el concepto de precario a la ausencia de título que justificara la ocupación, de manera que la tenencia se apoyara en la mera aquiescencia o tolerancia del propietario.

La problemática del precario se intensificaba por razones procesales dado que el legislador hizo tributario al propietario de un mecanismo procesal sumario para recuperar la posesión frente a quien la detentaba sin título, el desahucio. Procedimiento este último de carácter sumario, carente de eficacia de cosa juzgada, que por la estrechez procedimental llevó a que los tribunales rechazarán el desahucio cuando concurrían lo que se vino en denominar 'cuestiones complejas', expresión bajo la cual se quería afirmar que cuando el demandado o presunto precarista alegaba la existencia de un título justificativo de su posesión, en tanto en cuanto ofrecía un mínimo de verosimilitud, el tema tenía que solventarse en un plenario.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 en el juicio de desahucio no se podían discutir aquéllas cuestiones complejas sobre los títulos de las partes que justificaban la posesión (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1993 ) . Esta doctrina era no obstante matizada.

Y así la mencionada sentencia afirmaría que 'tal doctrina, no es tan absoluta y rígida que no permita a la Sala y dentro del mismo proceso de desahucio el examen de aquellas cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato subsistente y con vigencia actual, que sin necesidad de proceder a aislar la acción locativa, cabe su consideración por integrarse directa o necesariamente en la misma. Es decir que la remisión e incidencia decisiva del juicio declarativo -en este caso promovido con posterioridad al actual de desahucio-, sólo procede a modo de excepción, por razón de que la complejidad esgrimida se presente como definitiva impediente para estimarse el desahucio pretendido'.



SEGUNDO.- No obstante ser un juicio de desahucio el legislador ha cambiado el criterio sobre el alcance de este procedimiento, intentando eludir la inutilidad que en ocasiones resultaba bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881. Lo señalará en su Exposición de Motivos al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...' Ahora ya no hay estrechez procedimental alguna.

Es pues, pese a ser un desahucio, no un proceso sumario sino plenario. Zanjará la cuestión el artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer el efecto de cosa juzgada.

No obstante ello en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se muestra una clara tendencia a reconducir los términos del desahucio por precario a una situación equivalente a la existente bajo la vigencia de la Lec 1881. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 21 de junio de 2006 , en la que se defiende que la circunstancia de que no esté privado del efecto de cosa juzgada no hace que deje de ser 'un procedimiento especial que no puede servir para dilucidar cuestiones jurídicas diferentes, como serían la declaración o reivindicación del dominio' y que su objeto no puede 'tener la amplitud de un juicio ordinario sino declarativo especial, dada la materia concreta sobre la que versa'. O la sentencia de la A.P. de Pontevedra de 6 de julio de 2006 , en la que se contempla un supuesto en el que las dos partes invocaban un título de dominio sobre la finca objeto de litigio, considerando dicho Tribunal que 'la prevalencia de uno u otro no puede enjuiciarse a través del juicio de desahucio por precario, que no tiene por objeto el examen del derecho de propiedad'.



TERCERO.- Existe pues un intento de reducción de la eficacia del proceso que se podría entender correlativo a la limitación del objeto del proceso, existiendo opiniones que a partir de la conceptuación del precario, como antes hemos indicado, es decir cualquier supuesto de posesión sin título y meramente tolerada, de manera que el propietario o quien tenga título pueda recuperar a su voluntad el completo señorio de la cosa, este sería sólo el ámbito del juicio del desahucio, de manera que, desde esta consideración, no cabria entrar en el examen del título del actor o del demandado a poseer. La solución no es clara porque el objeto del proceso no se construye sólo sobre lo que se pretende sino también sobre lo que se excepciona, de manera que el deslinde de la situación de precario sólo se puede despejar jurídicamente si se solventan las cuestiones relativas al título de las partes. El legislador ha creado, alrededor del juicio por precario, una situación procesal realmente compleja'.

Sin embargo no es este un supuesto dudoso de la situación de precario en cuanto el título de las partes aparece invocado en forma clara y el origen de la posesión resulta admitido se halla en la entrega por la actora de la posesión de la vivienda en litigio a los demandados. Por ello, la excepción ha de ser desestimada.



TERCERO.- Títulos jurídicos invocados por las partes Fundó la resolución recurrida su desestimación de la demanda en que: 'En conclusión, tenemos a una usufructuaria que quiere cobrar unas rentas determinadas y concretas por la posesión de un bien inmueble y un coheredero que, sin tener la plena propiedad sobre la vivienda en cuestión, tiene un derecho a coposeer y no estamos ante una mera posesión sin título, 'según el Tribunal Supremo, y en consecuencia tampoco ante un desahucio por precario. La situación es todavía más incomprensible al ser la demandante madre del codemandado. Parece que lo que se debiera discutir es la renta que deberían pagar los demandados por la ocupación dé la vivienda. Sería abuso de derecho que los demandados permanezcan en la vivienda sin abonar a la usufructuaria una renta por ello. Pero también lo sería no reconocer ese derecho a poseer al coheredero demandado y lanzarlo de una vivienda que, en el futuro, podría incluso serle atribuida en la partición hereditaria, máxime cuando hizo en el pasado, bajo la sombra de la tolerancia paterno filial, obras de reforma y mejora de la vivienda sita en PASEO000 N° NUM003 , NUM001 NUM002 '.

Por lo expuesto, este Tribunal desestima la demanda de desahucio por precario interpuesta, considerando que no se da la situación exigida jurisprudencialmente para aplicarlo en interpretación de la regulación legal establecido'.

Sin embargo, ambas partes siempre mantuvieron la existencia de la titulación jurídica de usufructuaria de la madre y de nudo propietario en la comunidad hereditaria proindiviso de su padre, respecto del demandado Sr. Daniel .

Nunca fue objeto de alegación por el demandado que la legitimidad de su posesión se fundaba en su título de copropietario sino en otros hechos con transcendencia jurídica que se citaron en su contestación: -La existencia de un pacto de posesión vitalicia y gratuita del actor con su padre y luego con su madre.

-La existencia de un arrendamiento entre las partes, aunque con una renta casi simbólica.

-La existencia de compensación de rentas entre el piso titularidad de la madre ocupado por el hijo y un piso de la titularidad del hijo en la localidad de Calahorra que la madre ocupaba.

-La existencia al tiempo de la ocupación del piso por los demandados, mediados de los años 90, de obras por una cuantía muy importante en el piso, lo que supuso una rehabilitación integral y mejora en el mismo.



CUARTO.-Error en la valoración de la prueba A juicio de la actora ninguna de esas alegaciones han quedado acreditadas de la prueba practicada, documental de índole fiscal y titulación notarial, y de la declaración de los demás hijos y herederos del esposo de la actora y padre del demandado.

Así, en cuanto a la existencia del pacto de cesión vitalicia invocada, ninguna prueba directa de índole objetiva existe sobre el mismo. En este sentido, los demás hijos y herederos, todos ellos por partes iguales y en situación de proindiviso, lo han negado, mientras que han afirmado la cesión por el padre primero y por la madre después de un piso en el edificio propiedad del primero para vivir. Si bien en este extremo fueron precisos, no con carácter de por vida, sino una cesión temporal e indeterminada. Que esta Sala considera que no puede ser considerada ni un comodato, ni la expresión de la existencia de un pacto familiar.

De otra parte, la sola realización de obras relevantes en la finca cedida, dada la posición económica de las partes, ambos tienen un patrimonio muy importante, no es per se una prueba de la existencia de un pacto de este tipo y ello por varias razones: -El demandado y su esposa tenían y podían realizar obras de este tipo, eran acordes con su situación económica y por ello, inexpresivas de la seguridad jurídica que su ejecución les podía generar, máxime en un contexto de buena relación familiar.

-El demandado Sr. Daniel carece de facultades de uso del piso por un título propio, fuera de la tolerada cesión de la posesión de la vivienda por su madre, si bien podía razonablemente esperar por el curso natural del tiempo que algún día cesaría el usufructo sobre la finca y se procedería a la consolidación de los herederos en el pleno dominio sobre los bienes provenientes de su padre y, por tanto, pudiera hacer propio el piso ocupado por la libérrima voluntad de su madre.

En cuanto a la existencia de un pacto familiar, además existe un obstáculo importante de índole legal.

La documentación aportada, testamento del padre, escritura de aceptación de herencia y el resto de la unida a autos, no justifican un pacto así y, además, es contrario tanto a la voluntad testamentaria expresada de atribución a la esposa supérstite del usufructo universal de sus bienes, como, y esto es además relevante, a lo previsto en el art. 273 y ss. del CDFA para proteger a la viuda. De tal manera que sería contrario a la regulación del usufructo universal y, pese a invocar que en el pacto también estaba conforme la esposa, debía haber sido al menos refrendado en escritura pública que recogiese el pacto o la renuncia a los derechos otorgados al hijo por parte de la madre. Nada de esto se hizo.

De otra parte, la invocada relación laboral de los testigos que depusieron con la madre, ha de ser matizada en el sentido de que, ni dependían exclusivamente del salario que la misma les pudiera abonar, ni parece ser se derivase la elección como trabajadores asalariados de un hecho distinto de ser hijos y familiares del actora. También la codemandada Sra. Elena parece lo fue hasta la crisis en las relaciones familiares sufrida por las partes de la que este pleito parece ser expresión.

El segundo título invocado, aunque pudiera ser contradictorio con el anterior, es la existencia de un arrendamiento con una renta simbólica.

Así ha de concluirse que: -El propio demandado, parece negar la existencia real de renta en la contestación que da a su madre con fecha 11 de abril de 2013 en a que parece afirmar que decidió su padre que él 'no pagaría ni renta ni gastos'.

-Los demás herederos que depusieron en autos mantienen que nunca abonaron renta hasta el 2013 y a petición de su madre.

-La existencia de declaraciones fiscales, en el impuesto de sucesiones y en el de la renta de las persona físicas, en las que consta un alquiler como renta, no ha de ser acreditativo por sí sola de tal condición, conforme a la doctrina de esta Sala expresadas en sentencias de fecha 25 de marzo y 19 de julio de 2013 , en cuanto que los documentos emitidos a los solos efectos fiscales no surten efecto en el ámbito civil, pues resulta claro por la declaración de los afectados y por el resto de las circunstancias del litigio que nunca hubo efectivo pago de renta, teniendo las manifestaciones referidas un efecto limitado a dicho ámbito.

Por último, se alega la existencia de un pacto de compensación de rentas por la ocupación de cada una de las partes de un inmueble de la contraria.

Baste señalar para descartar este extremo que la situación examinada en el pleito surge a principios de los años noventa con la ocupación primero de una vivienda la planta NUM000 y, luego, la posterior en la planta NUM001 , mientras que la adquisición de la condición de heredero de la Sra. Ofelia y la atribución del piso en Calahorra al demandado es muy posterior a este hecho. Por lo tanto, cuando el nacimiento de este pacto se invoca, la situación de precario estaba plenamente consolidada.

De otra parte, no existe prueba alguna de este pacto, sin perjuicio de que la situación resultante a falta del mismo bien pudiera ser la existencia de un precario en el inmueble de su propiedad ocupado por su madre.

Por último, la existencia de obras relevantes en la finca si bien pudiera ser un acto posterior acreditativo de algún tipo de pacto, las circunstancias del caso ya referidas, impiden así estimarlo.

En consecuencia, se dan los requisitos del precario y la demanda ha de ser íntegramente estimada.



QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por DÑA. Fátima contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2014 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza en los autos de juicio verbal número 390/2013, revocamos la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda por precario entablada del piso NUM001 NUM002 del edificio sito en PASEO000 nº NUM003 de 50.001 -Zaragoza- declarando el derecho de la recurrente a la recuperación de la plena posesión de la finca y condenamos a los demandados D. Daniel y DÑA. Natividad a entregar la posesión a la actora, todo ello con expresa imposición de las costas del pleito en la instancia a los demandados y sin especial declaración sobre las costas del recurso.

Procede la devolución del depósito constituido dada la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.