Sentencia Civil Nº 134/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 583/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección Octava C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008Tfno.:
91493392937007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0150159
Recurso de Apelación 583/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1163/2013
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO
APELADOS: D.ª Marí Luz y D. Apolonio
PROCURADORA: D.ª PILAR MOLINÉ LÓPEZ
SENTENCIA Nº 134/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
D.ª MILAGROS APARICIO AVENDAÑO
En Madrid, a seis de abril de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio
ordinario número 1163/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, seguidos
entre partes; de una, como demandada-apelante, la mercantil BANKIA, S.A., representada por el Procurador
D. José Manuel Fernández Castro; y de otra, como demandantes-apelados, D.ª Marí Luz y D. Apolonio ,
representados por la Procuradora D.ª Pilar Moliné López.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, en fecha veintinueve de mayo de dos mil catorce, se dictó Sentencia nº 123/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DON Apolonio y DOÑA Marí Luz (con representación técnica de DOÑA PILAR MOLINÉ LÓPEZ) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por JOSÉ-MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO), habiendo sido tercera interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. (con igual representación que el banco) y en su virtud:
PRIMERO.- Declaro la nulidad de la adquisición de 240 títulos de participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA, suscritas en la sucursal de la entidad demandad, sita en el número 9 de la madrileña avenida de Badajoz, el 22 de mayo de 2009, por importe de VEINTICUATRO MIL EUROS (24000 euros) 24 000 euros.



SEGUNDO.- Condeno a BANKIA al pago a DOÑA Marí Luz y DON Apolonio de dichos VEINTICUATRO MIL EUROS mas los intereses legales generados por dicha cifra desde la interpelación judicial.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar DON Apolonio y DOÑA Marí Luz a BANKIA cualquier rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.



TERCERO.- Condeno a BANKIA al pago de las costas generadas en esta instancia a los actores'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veinticinco de marzo de dos mil quince.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D.ª Marí Luz y D. Apolonio interpuso demanda de juicio ordinario frente a Caja Madrid (actualmente Bankia, S.A.), interesando se dictara sentencia por la que: '1.- Se declare la nulidad de ¡os contratos de compraventa de participaciones preferentes celebrados en fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, por error y/o dolo en la prestación del consentimiento contractual, con restitución de los veinticuatro mil euros entregados, más intereses (...) 2.- Con carácter subsidiario, se declare la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes celebrados en fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, por infracción de las normas imperativas, con restitución de los veinticuatro mil euros entregados, más intereses (...) 3.- Con carácter subsidiario, se declare la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes celebrados en fecha veinticinco de mayo de dos mil nuevo, por prácticas o estipulaciones abusivas que infringen la normativa protectora de consumidores y usuarios, con restitución de los veinticuatro mil euros entregados, más intereses (...) 4.- Con carácter subsidiario (...) se declare la anulabilidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes celebrados en fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, por error en la prestación del consentimiento contractual, con restitución de los veinticuatro mil euros entregados, más intereses (...) 5.- Con carácter subsidiario (...) se declare la responsabilidad de la entidad BANKIA, SA. por incumplimiento contractual -y en su virtud- se declare la resolución de los contratos de compraventa de participaciones preferentes celebrados en fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, y se condene a la demandada a indemnizar a mis patrocinados por los perjuicios que se les han causado en la cantidad de veinticuatro mil euros entregados, más intereses.

6.- Con carácter subsidiario, se declare la nulidad de la cláusula de perpetuidad incluida en los contratos de compraventa de participaciones preferentes de fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, por considerarse abusiva, con restitución de los veinticuatro mil euros entregados, más intereses'.

Los actores ejercitan las acciones de los arts. 1261 , 1275 , 1301 , 1303 , 1124 y concordantes del C.

Civil así como las derivadas de la LMV.

La sentencia estima la demanda en los términos ya referidos y frente a ella se alza la entidad demandada interesando se revoque y se desestime la demanda, alegando: A.- Caducidad de la acción.

B.- Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

C.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

D.- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

E.- Entrega de la documentación exigible a la actora en el momento de la contratación.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos: «1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, donde se detalla su naturaleza y características (DOC. 3 contestación).

2.- Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, documento de 12 páginas que recoge en el punto dos su clasificación como cliente minorista (doc. 4 de la contestación).

3.-Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (DOC.5 de la contestación): 'D./Dña., con DNI/NIF, o en su coso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

4.- Test de conveniencia para el producto P. PREFCAJA MADRID 2009 suscrito por el cliente (DOC.

6 contestación).

F.- Inexistencia de nulidad radical como se alega en la demanda.

G- Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

H.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

I.- Inexistencia de conflicto de intereses.

J.- Imposición a la parte demandante de las costas de ambas instancias ».



SEGUNDO .- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



CUARTO .- INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

La orden de suscripción de las preferentes a nombre de D. Apolonio y D.ª Marí Luz es de fecha 22-5-2009, por un nominal de 24.000 #.

La demanda se interpone el día 4 de julio de 2013.

Para determinar el cómputo de la nulidad hay que determinar el dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de caducidad.

Como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14 , 28 de Febrero de 2014, Rollo 135/13 , y 19 de marzo de 2013, recurso nº 682/2011, citando las Sentencias del TS de 11 de Junio de 2003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de 5 de Mayo de 2013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

En este sentido la sentencia del TS nº 768/2014 de 12 de enero de 2015 sobre este particular dice: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En consecuencia, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código, que para el caso de los contratos de permuta financiera o swaps se establecía por esta Sala al tiempo de la última liquidación, no al tiempo de la perfección del contrato.

Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita por el demandante con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua' ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2.014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones, como posteriormente se analizará.

No obstante lo anterior consta en el documento nº 19 de la demanda (folio 57) que los actores en enero, abril, julio y octubre de 2010 y 2011, y enero y abril de 2012 tuvieron ingresos por Bankia, derivados de las preferentes. Si tenemos en cuenta estas fechas para el cómputo del plazo de cuatro años, la acción de anulabilidad está viva ( art. 1301 CC ) a la fecha de interposición de la demanda.

Al folio 119 consta un escrito de reclamación a la demandada respecto de las preferentes, de fecha 14 de febrero de 2013, y recibido por Bankia el 5 de marzo de 2013, fecha ésta en la que la parte actora tomó conciencia de su error y estaba en disposición de ejercer las acciones pertinentes, y se inicia el dies a quo.



QUINTO .- La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son: 1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.



SEXTO .- EL PERFIL DE LOS ACTORES.

A.- D.ª Marí Luz , jubilada, 70 años, se dedicó al pequeño comercio. No consta que tuviera conocimientos específicos sobre operaciones bancarias. Minorista.

B.- D. Apolonio , jubilado, 82 años, trabajó de dependiente. No consta que tuviera conocimientos específicos sobre operaciones bancarias. Minorista.

Ambos, clientes de Caja Madrid desde marzo de 2000, fecha en la que abren una libreta de ahorro en la sucursal de Bankia nº 1196, sita en la Avda. de Badajoz nº 9 de Madrid (documento 10, folio 33).

SÉPTIMO .- Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

La adquisición del producto financiero se produjo porque los actores eran clientes de Bankia con bastante anterioridad.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -22 de Mayo de 2009-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada por los empleados de Bankia, estando fundada en la total confianza en aquellos.

No se duda de que la demandada entregara a la actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, (Caja Madrid) a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la actora, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba.

Visto el documento del test de conveniencia, que sólo se realizó a D. Apolonio (doc. nº 6 contestación), el documento de haber recibido la información precontractual específica (doc. 3) y de haber recibido información precontractual (doc. 5 contestación), se evidencia que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia a la actora cuando firmó las ordenes de suscripción de participaciones preferentes.

En la vista sólo declara el que fuera director de la sucursal, D. Eugenio , el cual reconoce que sólo se firmó ante él la documentación, pero no fue quien vendió las preferentes a los actores, sino que fue una tal ' Marí Luz ', empleada de la entidad, sin que recordara las explicaciones que se dieron a los actores.

OCTAVO .- Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el Juez a quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo , y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo , ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

NOVENO .- De lo expuesto se deduce que: a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no han sido convenientemente informados.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia (folio 222.doc 6), reza test de conveniencia renta fija participaciones preferentes- sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que en las participaciones preferentes existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

DÉCIMO .- Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

La documentación entregada a los actores y referida por la apelante (vid supra) se ha de considerar como un simple trámite mecánico y burocrático.

La demandada tiene que probar en sede del art. 217 de la LEC que explicó adecuadamente el funcionamiento y riesgos de las preferentes, sin que lo haya logrado.

Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe.

Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demanda a los actores.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

La ocultación a los actores por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente y desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

UNDÉCIMO .- La actora ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a los actores, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

DUODÉCIMO .- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia número 123/2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, con fecha 1 de julio de 2014 en su procedimiento de juicio ordinario número 1163/2013, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia me ha sido dada para su notificación en el día de hoy, habiendo sido hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a.