Sentencia Civil Nº 134/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 154/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00134/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 154/16

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 134/16

En el Rollo de apelación núm. 154/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1090/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, siendo apelante DON Jose Luis Y DOÑA Adelaida , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistidos por el Letrado DON FRANCISCO BALLESTEROS VILLAR; y como parte apelada CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C.,demandada en primera instancia e impugnante, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLA NO y asistida por el Letrado DON IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 24 de Febrero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ángel Fernández Rodríguez, en la representación que tiene encomendada:

1.- Se declara la nulidad del apartado 4º de la cláusula financiera "Tercera bis-Tipo de interés variable", de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre las partes en fecha 29 de Julio del año 2011

2.- Se condena a la entidad demandada a devolver a los actores todas las cantidades cobradas o que se cobren por aplicación de la citada cláusula desde el 9 de mayo del año 2013 y hasta el momento en que cese su aplicación, con los intereses correspondientes en la forma establecida en la citada resolución y desde la presente sentencia y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de Abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, en la que los actores, en base a la legislación del consumo, dada su condición indiscutida de consumidores, solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula contenida en la Escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 29 de julio de 2011, en el apartado relativo a fijación de un limite a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), estimación parcial que deriva de haber limitado el reintegro de las cantidades percibidas de mas como consecuencia de su aplicación a partir del 9 de mayo de 2013, en base a la consolidada doctrina del TS que asi lo ha venido estableciendo.

Recurren tales pronunciamientos ambas partes, el actor vía recurso principal, solicitando la imposición de costas a la demandada al estimar que la estimación de la demanda había de reputarse total o integra y, esta ultima vía impugnación solicitando se dejara sin efecto la declaración de nulidad de la citada cláusula.

SEGUNDO.-Comenzando, por obvias razones de lógica procesal por el enjuiciamiento de la impugnación de la entidad financiera ya que su acogimiento condicionaría la propia necesidad de abordar el recurso principal de los actores, en el mismo se reitera su tesis de que en este caso se cumplió por su parte el doble control de transparencia, al haber existido un proceso negociador largo, expreso y particularizado sobre la citada cláusula suelo con negociación de condiciones concretas de la misma, a cuyo efecto se denuncia que, sobre ese concreto aspecto de la existencia de negociación, ha existido en la recurrida un error en la valoración de la prueba, representada no solo por la declaración testifical de los dos empleados del banco que intervinieron en la suscripción del préstamo hipotecario, concretamente del Director que intervino en su negociación y de la gestora que remitió a los actores, vía correo electrónico, antes de la suscripción de la Escritura las condiciones del contrato entre las que aparecía la citada cláusula suelo, sino el propio contenido de la citada documentación remitida al correo electrónico personal del demandante.

Con ello la cuestión que vuelve a plantearse a la decisión de la Sala no es otra que la de determinar si efectivamente en este caso no existió, como se invoca por la misma, déficit alguno de información a los prestatarios sobre la citada cláusula, al haber sido advertidos previamente de su existencia en forma que garantizaba su comprensión de que la cláusula suelo litigiosa afectaba al objeto principal del contrato, tenia directa relación con el contenido de su obligación de pago asumido, conociendo en definitiva en forma real y completa su incidencia en la economía del contrato, debido a la existencia de esa negociación previa sobre su existencia y remisión de la oferta vinculante que contenía la misma.

El enjuiciamiento del cumplimiento de este requisito de transparencia reforzada, debe partir del alcance que al mismo ha venido dando la jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de Pleno de de 8 de septiembre de 2014 y la mas reciente de 8 de septiembre de 2015 , con cita no solo de sus precedentes, sino de varias SSTJUE, concretamente las de 21 de febrero de 2013, C- 427/11 ; de 14 de marzo de 2013, C-415/11 ; de 30 de abril de 2014 ( C-26/13 y 26 de febrero de 2015 asunto C-143/13 , destacando que el mismo: '... como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'.

Es por ello que para determinar si concurre o no ese déficit de información en este caso ha de tenerse en cuenta la doctrina establecida al respecto, con una vocación de general aplicación, en la conocida STS de 9 de mayo de 2013 , en la que se aborda su abusividad desde el punto de vista del incumplimiento del control reforzado de transparencia exigido por el TR-LGDCU, cuando de contratos celebrados con consumidores de cláusulas predispuestas se trata, permitiendo así la declaración de abusividad de una cláusula predispuesta o condición general, concretamente la que establece la cláusula suelo, en aquellos supuestos en que de su propio contenido resulte, que no se ha ofrecido al consumidor la información previa necesaria para que el mismo pueda contratar con pleno conocimiento de causa.

Dando aquí por reproducidos los razonamientos de la recurrida contenidos en el fundamento de derecho segundo, con parcial transcripción de la doctrina dictada por el TS en la precitada sentencia de 9 de marzo de 2013 , -que en la actualidad se ha convertido en doctrina legal reiterada al haber sido mantenida por el Alto Tribunal en sentencias posteriores de 16 de julio , la ya citada de 8 de septiembre, ambas de 2014 , y las mas recientes de 24 y 25 de marzo y 8 de septiembre de 2015 , así como en la mas reciente de 23 de diciembre del mismo año, también de pleno-, la aplicación de los parámetros para apreciar la concurrencia de abusividad contenidos en la misma, transcritos en la recurrida, lleva a esta Sala a compartir el criterio del Juzgador de Primera Instancia de estimar que la cláusula suelo litigiosa, no supera ese control de transparencia exigido por la Legislación de Consumo y, por lo tanto, debe ser declarada su abusividad dejándola sin efecto.

Ello es asi porque aun partiendo, siguiendo criterios de normalidad, de que efectivamente en el correo electrónico remitido a los actores se incluyeron los documentos adjuntos cuya copia se recoge en su integridad en el doc. 2 de la contestación, pues de no ser asi no se explicaría además que la hipoteca se hubiera firmado sin conocer previamente las condiciones de la misma, ello no obstante lo que resulta acreditado en este caso tanto con su contenido como con la prueba testifical practicada en autos, es que la negociación previa estuvo centrada en el interés variable aplicable al préstamo, y no en la cláusula suelo litigiosa, pues efectivamente, en cuanto la testifical el director de la sucursal, lo que resulta de la misma es que este reconoció que había sido ofertado previamente a los actores el producto denominado Hipoteca VIP y no la hipoteca normal que diferían en 0,25 puntos del diferencial; que las negociaciones se habían centrado en tal diferencial y que el ofertado inicialmente, correspondiente al primer producto o tarifa no había sido aceptado por el departamento de riesgos, aclarando a preguntas del Juzgador de instancia que nunca se había negociado sobre la cláusula suelo ( minuto horario 20,21 de la reproducción videográfica del acto del juicio), y en cuanto a la oferta motivada es sobre ese extremo del diferencial o tipo aplicable al interés variable, sobre lo único a que específicamente se hace referencia en el cuerpo del correo electrónico.

No estando por ello acreditada la existencia de negociación especifica y particularizada sobre la cláusula suelo litigiosa, el cumplimiento de este control de transparencia reforzado, ha de partir del propio contenido de la condición general predispuesta en que la misma se establece.

Ciertamente en esta se contienen una diversidad de tipos, pero ello es extremo que igualmente alcanza al propio interés variable, según se cumplieran o no diversas condiciones, de forma que el hecho de que los actores, que con anterioridad no eran clientes de la entidad, contrataran diversos productos para conseguir acogerse el diferencial inferior, no es en este caso prueba de negociación expresa del tipo mínimo aplicado en la cláusula suelo. La propia jurisprudencia del TS en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 y en la ya citada de pleno de 8 de septiembre de 2015 recuerda que esa diversidad de tipos mínimos aplicables al suelo, no constituye sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fueran objeto de negociación especifica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el cuerpo de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta, sentencias que igualmente afirman la irrelevancia que en relación al cumplimiento de este requisito de transparencia reforzada tiene igualmente la intervención del notario y los protocolos de actuación del mismo, recordando que '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Tampoco ese control de transparencia documental se cumple con el documento en que por vía del correo electrónico se efectúa a los actores la oferta vinculante en cuanto el mismo sigue en este caso el mismo esquema formal de la cláusula contenida en la hipoteca, no aportando a los prestatarios mayor claridad sobre su alcance y contenido que esta ultima, como así se concluye igualmente en la precitada sentencia del TS de pleno de 8 de septiembre de 2015 , enjuiciando supuestos de ofertas vinculantes sustancialmente idénticas a las de autos.

Atendiendo por ello al contenido de la cláusula suelo y, la ausencia de negociación previa sobre la misma, ha de concluirse con la recurrida que la misma no cubre el control reforzado de transparencia.

Ello es así porque con independencia de que la redacción, respecto a los limites de la variación del tipo de interés es efectivamente clara y sencilla, extremo que igualmente concurría con la mayor parte de las examinadas en la citada sentencia del TS, lo cierto es que del contenido de la escritura en que se inserto no puede concluirse que se proporcionara a los prestatarios información suficiente para permitirles identificar que la misma constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, antes al contrario éste se presentaba y ofertaba, como un préstamo a interés variable al alza o la baja por periodos anuales referenciado al EURIBOR incrementado en 1,50 puntos porcentuales, susceptible de su minoración a la baja hasta el 0,75% de contratar los prestatarios determinados productos para lograr su fidelización con la entidad, que de hecho con la aplicación de la cláusula suelo quedaron sin efecto, convirtiéndose en un préstamo a interés mínimo fijo.

Su ubicación, en la misma cláusula del interés variable, en otro apartado, pero enmascarada en un contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes, sin aparecer además destacada y diferenciada específicamente, hace que tanto en la escritura como en la oferta previa vinculante aparezca la misma dándosele una tratamiento impropiamente secundario, de modo que en el cliente prevalece la apariencia de que el tipo aplicable a su hipoteca seria nominalmente variable al alza o a la baja cuando en realidad, se trata de un interés a tipo fijo mínimo por debajo a favor del banco.

Todo ello hace que no perciba su verdadera relevancia en el contenido económico del contrato, dificultando la real conciencia del prestatario sobre los efectos que la cláusula suelo iba a tener en su aplicación, al difuminar su atención. No consta además acreditado que la entidad recurrente realizara simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni tampoco la advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo que la misma iba a suponer con otros productos a interés fijo de la misma entidad, razones todas ellas que unidas a las contenidas en la recurrida que se aceptan sustancialmente y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo de la impugnación de la entidad financiera.

TERCERO.-El recurso principal de los actores, se limita al pronunciamiento de costas y se funda esencialmente en invocar que la estimación de la demanda fue total en este caso, al haberse concedido en su integridad la pretensión subsidiaria de nulidad de la citada cláusula y devolución de cantidades abonadas en aplicación de la misma desde el 9 de mayo de 2013, una vez que en la audiencia previa renuncio expresamente a la reserva expresa que efectuaba en la misma, en orden a su derecho a reclamar las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de su vigencia si el TJUE declarase contraria al derecho comunitario la doctrina del TS de limitar la obligación de restitución.

El motivo se desestima, pues efectivamente además de que la estimación ha sido parcial en cuanto se rechaza la pretensión principal que pretendía que la obligación de reintegro fuera plena, esto es desde la aplicación efectiva de la cláusula, pese a que su presentación tuvo lugar meses después de que ya existiera una jurisprudencia consolidada del TS que limitaba sus efectos, en todo caso la existencia de dudas de derecho es evidente concurren, ante la discrepancia de resoluciones judiciales sobre la materia, que ha dado lugar incluso a resoluciones acordando la suspensión de la resolución de recursos a la espera de que el TJUE se pronuncie sobre diversas cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles ante el mismo pendientes de resolución, en criterio cuya procedencia ha ratificado el propio TS en su reciente auto de 12 de abril de 2016 , sumándose a la procedencia de esta suspensión.

Esas dudas de derecho, unidas al hecho de que en este caso ya en la audiencia previa se ofreció por la entidad financiera dejar sin efecto la cláusula suelo y devolver cantidades cobradas con su aplicación desde mayo de 2013, esto es la misma pretensión acogida en la recurrida y con la que ahora se aquieta la parte, tras su renuncia a la reserva de reclamación del resto que se pretendía en la audiencia previa, hace aun mas inexplicable la continuación del procedimiento instada por los actores y la propia articulación del presente recurso, justificando asi la no imposición de costas en primera instancia que acuerda la recurrida.

CUARTO.-En relación a las causadas en esta alzada, al rechazarse tanto el recurso principal del actor como la impugnación la entidad financiera demandada, procede la imposición de las correspondientes a cada uno de ellos a las partes que los han formulado, en base al principio objetivo del vencimiento del art. 398.1º de la L.E.Civil , al no existir duda alguna de hecho y menos aun de derecho que justifique su exclusión.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Jose Luis Y DOÑA Adelaida , asi como la impugnación deducida por la entidad financiera CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C.contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 1090/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo,. Sentencia que se confirma con imposición en ambos casos de las costas causadas por cada uno de ellos a la parte que los formalizó.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.