Sentencia Civil Nº 134/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 642/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00134/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MLG

N.I.G. 33024 42 1 2015 0004232

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado:

Recurrido: Candido

Procurador: GONZALO ROCES MONTERO

Abogado: ELENA FERNANDEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 134/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. MIGUEL CUESTA MIYARES, y como parte apelada, DON Candido , representado por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO ROCES MONTERO, asistido por el Abogado D. ELENA FERNANDEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Roces Montero, en nombre y representación de D. Candido , contra la entidad Banco Popular Español, Sociedad Anónima, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación contenida en el folio PN1254930, vto, de la escritura otorgada con fecha de seis de julio de dos mil siete, ante el Notario de Gijón D. Ángel Luis Torres Serrano, con el número 2897, que establecía que 'las partes acuerda que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al tres por ciento nominal anual, ni superior al once como setenta y cinco por ciento nominal anual'. Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se aplicó la cláusula suelo, es decir, desde el día seis de julio de dos mil siete, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día seis de julio de dos mil siete, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador, todo lo cual se determinará y liquidará en periodo de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley Procesal.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de Marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO:En primer lugar niega la entidad apelante que sea una condición general de contratación la cláusula suelo incorporada al contrato en su día celebrado entre ella y la entidad Coto de los Ferranes de 6 de julio de 2007 dado que la aquí apelante no intervino en la escritura de subrogación suscrita entre la promotora no demandada, con quien inicialmente pactó la recurrente el préstamo hipotecario, y los actores, lo que afecta al deber de informar, inexigible a quien no intervino, (según alega infundadamente además) cuestión ésta ya resuelta por esta sala, entre otras, en sentencia de 26 de octubre de los corrientes que declara que Por lo que se refiere a si la subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelto por este Sala, así en Sentencia nº de 18 y 23 de septiembre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia Provincial - que 'no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta ultima contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate',lo que obliga a rechazar el motivo, teniendo en cuenta además que la discutida y que produce efectos económicos en el caso enjuiciado, es la expresamente pactada en la escritura de novación, que modifica la preexistente, la cual no ese enjuicia en este acto; cláusula discutida en cuya plasmación intervino la demandada recurrente y ahí es donde resulta exigible el deber de transparencia a analizar, debido al nuevo pacto existente.

SEGUNDO:Sobre el control de transparencia de la referida cláusula, único aspecto por el que se denunciaba su validez en al demanda, hemos de reiterar, conforme a la sentencia citada de 26 de Octubre lo siguiente: En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014 , dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de fecha 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene un imp importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'...en el contrato de autos no consta la existencia de una información específica a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, cuya efectividad le era desconocida a los adquirentes cuando la otorgaron ya que la escritura de novación coincide con la de compraventa. La cláusula no parece destacada debidamente con la debida separación de otras y se halla redactada al final de la que corresponde a la variabilidad del interés, de modo que aunque por su sencillez gramatical cumpla los requisitos de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, como se desprende del tenor de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde se señala que no vulnera los requisitos generales de nuestra legislación que formalmente regulan este requisito, y con mayor rotundidad se afirma en la del TS de 29 de abril de 2015 , en la que expresamente se señala que el control de incorporación afecta a la claridad gramatical de la cláusula debatida, que debe calificarse de comprensible, no cumple sin embargo los de transparencia según venimos declarando. En efecto la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'; doctrina que se reitera en este acto y obliga a rechazar el recurso, confirmando en sus propios términos los razonamientos de la sentencia apelada en este punto. Alega la parte que no ha intervenido en la escritura de subrogación, lo que no le exime del deber de informar de la cláusula suelo pues como ya dijimos en sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2016 : Tampoco consta la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante al incluirse como ya señalábamos el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre los otros muchos datos y sin destacar y dicha obligación incumbe al banco aunque no participe en la escritura de subrogación, desde el momento que conoce ésta, pero es que en el caso enjuiciado la parte prestamista, en contra de lo que alega, intervino en la escritura al novarse el préstamo e introducir una serie de modificaciones entre las que se encuentra el límite de la variabilidad de interés que ahora se discute, estipulación que permanece embebida entre otras relativas al tipo de interés que no permite conocer su realidad y menos aún sus efectos económicos a lo largo del iter contractual como la sentencia de pleno del TS de 25 de marzo y las posteriores destacan al analizar el control de transparencia, de ahí que deba rechazarse la sorprendente afirmación que hace la entidad recurrente sobre el hecho de que no le es imputable el que no se destacase la cláusula suelo ya que no intervino en la escritura cuando sí lo hizo novando el contrato inicial y como hemos señalado anteriormente ( sentencia de fecha 10 de Febrero de 2016 ) incluso del sólo hecho de que en la novación se modificase el tipo de la cláusula suelo no cabe presumir que hubo negociación y cumplimiento de los requisitos de información exigibles.

TERCERO:El segundo motivo del recurso viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma. La sentencia de 25 de marzo limita el deber de restitución, a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia, lo que también ocurre en el supuesto enjuiciado, como decimos. De este modo, cual venimos sosteniendo en la sentencia citada de 26 de octubre el recurso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'. Tampoco puede ampararse la sentencia en la doctrina del TJUE para eludir el tenor de las sentencias de Pleno del TS de 25 de marzo de 2015 , precisamente acude a la doctrina del TJUE y se apoya en la sentencia de dicho Tribunal de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, en virtud de la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, ya que dicha sentencia RWE, Vertrieb, apartado 59, que dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, lassentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C- 2/09 , Rec. p . I-4939, apartado 50, yde 19 de julio de 2012 ,Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59),afirmando el TS que en esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, doctrina que es sin duda aplicable al supuesto ahora enjuiciado por lo que se estima este motivo de recurso y debe revocarse la apelada en este concreto punto.

QUINTO:Estimado en parte el recurso, se produce una parcial acogida de la demanda por lo que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2015, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 402/15, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón , y revocar en parte la apelada en el sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, lo que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello sin declaración sobre costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a cinco Abril de dos mil dieciséis. Doy fe.