Sentencia Civil Nº 134/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 151/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102042C20150003839
S E N T E N C I A N° 134
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 151/16- A
Asunto: 578/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera
Juicio Verbal 800/15
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal 800/15 , seguidos en el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por D. Carlos Antonio ,
representado por la Procuradora Dª. María Soledad López Torrejón y asistido del Letrado D. Francisco José
García Castillo ; siendo parte apelada CINTERYS, S. L. , representada por la Procuradora Dª. Ana María
Zubía Mendoza y asistida de la Letrada Dª. Yolanda Muñoz Sánchez ; sobre desahucio por precario .

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, dictó Sentencia con fecha veintiocho de Enero de dos mil dieciséis , en cuyo fallo se establecía lo siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Zubía, en representación de Centerys, S. L., contra Carlos Antonio , y en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario instado respecto a la vivienda que ocupa, de 118 metros cuadrados, y que se integra en la finca rústica denominada de Cartuja, actualmente conocida como Viña El Diablo, en los pagos de Ducha y Caulina, de Jerez de la Frontera (Cádiz), inscrita en el registro de la Propiedad nº 2 de Jerez como finca registral NUM000 , condenando al demandado a dejar la referida vivienda libra y a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento a su costa y en plazo legal de no verificarlo voluntariamente, y ello con condena al demandado al pago de las costas procesales.. '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente, se celebró vista para la práctica de prueba testifical y documental, y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Ante la sentencias que da lugar al desahucio por precario, el demandado alega que posee la finca con título, que no es otro que la vivienda le estaba asignada como asalariado y luego como jubilado, en función de la relación laboral que mantenía con Hacienda San Patricio, S. L., anterior propietaria del inmueble.

Asimismo alega que no estamos ante un negocio gratuito equiparable a la donación, pero aunque así lo fuera es un derecho real de uso sobre un inmueble que no se puede equiparar a la donación y que está bajo el principio de libertad de forma.

Y lo primero que debemos dejar claro, ante las dudas de la parte apelante, es la procedencia del presente juicio para solventar las cuestiones dilucidadas, ya que aun cuanto existe alguna postura en el jurisprudencia menor que mantiene que las cuestiones complejas no tienen su cauce de resolución por los trámites del juicio de desahucio en precario , la mayoría apuesta por la tesis contraria, pues ciertamente hoy el desahucio en precario se resuelve a través de un juicio verbal sin las limitaciones de prueba y alegaciones que se tenían bajo la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y que era lo que fundamentaba la postura sobre las cuestiones complejas .

Esta Audiencia mantiene la tesis mayoritaria, entendiendo que en la actualidad ya no puede hablarse propiamente de que estemos ante un juicio sumario y sin efecto de cosa juzgada como antes ocurría, pues la canalización del desahucio por precario a través del juicio verbal que establece el actual Art. 250.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin ningún tipo de limitación en orden a la prueba y con sentencia con efecto de cosa juzgada, permite alegar y oponer con amplitud y que, por tanto, se puedan ver todas las cuestiones que rodean las pretensiones de las partes. Siendo esto así, es hoy casi unánime la postura jurisprudencial de rechazar la posibilidad de desestimar la demanda por entender que estamos ante una cuestión compleja que precisa de un procedimiento ordinario para que pueda verse en toda su amplitud.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, contempla los trámites del Juicio Verbal para decidir las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca ( artículo 250.1.2º), gozando la Sentencia que se dicte de los efectos -o de la autoridad- de cosa juzgada ya que esta Resolución no se encuentra comprendida en el ámbito del artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que excluye el carácter de Proceso Sumario. Y así se concibe, efectivamente, en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se expresa que ' la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad '. Ello implica, en principio, que en el Juicio Verbal de desahucio por precario puede examinarse cualquier motivo de oposición -incluso aun cuando afectara al dominio de la finca- siempre y cuando pueda hacerse, es decir, siempre que tales cuestiones puedan dilucidarse por los trámites del Juicio Verbal y sean ejercitadas correctamente por las partes. En el supuesto que examinamos, la parte actora ha ejercitado una acción de desahucio por precario, sin más, y la parte demandada se ha opuesto a la misma alegando, en esencia, la existencia de título vigente (contrato de fecha 9 de Enero de 2006). Por tanto, la decisión de este Proceso sólo puede desenvolverse en el marco de la acción de desahucio por precario ejercitada en la Demanda, es decir, en el marco de una pretensión que afecta única y exclusivamente a la posesión sobre la finca, no a la propiedad de la misma, sin que sea dable de apreciar cuestión compleja de tipo alguno ni ninguna otra que se encontrara extramuros del Juicio Verbal de Desahucio que, aun en el hipotético supuesto de que existiera, no haría inadecuado el Procedimiento elegido por la parte actora para sustanciar la pretensión ejercitada en la Demanda conforme a la normativa vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero.

Pero es que, incluso, la eventual vigencia de un contrato de usufructo vitalicio gratuito (aun cuando este negocio jurídico fuera el que habilitó al demandado para la ocupación de la finca) tampoco excluiría la aplicación del Juicio Verbal previsto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la asimilación que el propio Tribunal Supremo admite entre las figuras de precario y comodato. En este sentido y, conforme se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Octubre de 1.986 (donde se sienta el criterio sobre el concepto de precario que -como ya se ha significado- es el que reconoce y admite esta Sala), el precario es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la Jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos ante la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho '.



SEGUNDO-. Siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

Por otra parte, en cuanto a las notas diferenciales entre el precario y el comodato, ya indicábamos en la sentencia de esta misma Sección de 19 de noviembre de 2014 , que nos hallaríamos ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25.2.2010 ) cuando indica que: ' No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario '.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

Proyectando sobre el supuesto de autos las consideraciones doctrinales precedentes, y revisadas en esta alzada las actuaciones, debemos concluir que la existencia del pretendido comodato no puede inferirse de la prueba practicada. Así como tampoco que la cesión del uso indefinido conste que sea una contraprestación al trabajo realizado a modo de complemento del salario en su día pactado. Nada de ello consta en el contrato.

Es cierto que no puede sin más deducirse la existencia de un comodato, como se sigue de la doctrina expuesta, que además se pretende vitalicio, lo que conlleva la total desnaturalización del contrato de comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad, como así se infiere del art. 1740 CC , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

Estamos ante una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, que se debería haber debido instrumentar por medio de una donación; de modo que, no probando la demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación de la vivienda, se habrá de entender que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad del dueño, tratándose de una situación de precario. Y, en contra de lo que considera el recurrente, debe tener en cuenta que estamos ante un propietario, ajeno al contrato de uso vitalicio, y quien en consecuencia debería haber tenido conocimiento de dicho contrato a través de su elevación a documento público, para que pudiera tener efectividad en su contra.

En consecuencia, no habiendo título en favor de la demandada que la legitime para continuar en la ocupación de la finca, procede confirmar la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO-. Al desestimarse el recurso y conforme artículo 398 de la LEC ., procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la Procuradora Dª. María Soledad López Torrejón , en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra la sentencia dictada el veintiocho de Enero de dos mil dieciséis en el Juicio Verbal 800/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada. Se decreta la pérdida del dinero consignado para recurrir, al que s ele dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior el EXTRAORDINARIO por INFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011.

Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/0151/16, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso de que se trate, si fuese Casación, con el Código 06, y si fuesen conjuntos, además con el Código 04, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos. Igualmente, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 7.2 del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de Marzo y Resolución de 8 de Noviembre de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, incluso cuando se trate de entidades exentas del pago . Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.