Sentencia Civil Nº 134/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 80/2016 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00134/2016
FERROL Nº 1
ROLLO 80/16
S E N T E N C I A
Nº 134/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a quince de abril de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001012 /2014, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000080 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, Juan , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA, asistido por el Abogado D.
BEATRIZ FERNANDEZ DA PONTE IGLESIA, y como parte demandante-apelada, Loreto , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IRIA MARÍA FERNÁNDEZ BARREIRO, asistido por el Abogado
D. LAURA GOMEZ TOJEIRO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE
MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 24-3-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador DON FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO, en nombre y representación de DOÑA Loreto , contra DON Juan : a)DEBO DECLARAR Y DECLARO: que ha lugar a modificar las medidas que se establecieron en la sentencia de fecha 29 de abril de 2014, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido ante este Juzgado con el número 273/14, por la que se aprobó el convenio regulador de fecha 13 de marzo de 2014, en el único aspecto de atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad, Simón , a su madre DOÑA Loreto ; manteniéndose la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

b)Se establece, como régimen supletorio en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, a favor del padre DON Juan , en cuanto progenitor no custodio, el siguiente régimen de visitas con su hijo Simón : -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio a las 6.00 horas del domingo; y con el mismo horario para el caso de que concurra la situación de festivo unido al fin de semana ('puente').

-Vacaciones de Navidad: por mitad, desde las 16:00 horas del día 22 de diciembre a las 20:00 horas del 7 de enero.

-Vacaciones de Semana Santa: por mitad, desde la salida del colegio el Viernes de Dolores a las 20:00 horas del Martes; y desde las 20:00 horas del Martes a las 16:_00 horas del Domingo Santo.

-Vacaciones de verano: por mitad en dos periodos mes de julio y mes de agosto.

Eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares el periodo en que podrán tener a las menores en su compañía.

En cualquier caso, las recogidas y entregas de las hijas se harán en el domicilio materno. Y durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas de fin de semana.

Ambos progenitores deberán facilitar las comunicaciones por cualquier medio con el progenitor que en ese momento no tenga al menor en su compañía siempre que se realicen respetando los horarios de trabajo escolar o de descanso del mismo.

Y, asimismo, ambos progenitores deberán dar cuenta al progenitor que en ese momento no tenga al menor en su compañía de cualquier circunstancia extraordinaria que tengan relevancia en relación con él, tales como viajes prolongados o enfermedades que puedan afectarle.

c) Se establece la obligación de DON Juan , en cuanto progenitor no custodio, de abonar, en concepto de alimentos, a su hijo menor de edad Simón la suma de doscientos cuarenta euros (240.00) euros mensuales.

Cantidad que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, necesariamente en la cuenta bancaria que designe la madre DOÑA Loreto ; y que será revisada anualmente en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el IPC u organismo que lo sustituya, con efectos de 1 de enero.

Siendo los gastos extraordinarios del menor de cuenta de ambos padres por mitad.

No procede hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- La primera de las objeciones que plantea el apelante frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de Ferrol en fecha 24 de marzo de 2015 se refiere a la indebida apreciación de un cambio e circunstancias con respecto a las que concurrían a la firma del convenio regulador del divorcio entre los litigantes ( sentencia de 13 de marzo de 2014 ), tan sólo unos meses anterior a la demanda de modificación de medidas (registrada el 3 de diciembre de 2014). Alega el apelante que la circunstancia del cambio de su destino militar a Madrid en septiembre de 2014 no implica alteración sustancial de su situación anterior, puesto que al tiempo de la firma del convenio regulador del divorcio y desde el año 2010 estaba destinado en Cartagena. Insiste además, como ya alegó al contestar a la demanda, en que el propio convenio regulador contempla que, en atención a la profesión militar del padre, las disposiciones que contiene acerca del régimen de guarda y custodia del hijo común no se entenderán incumplidas si por motivos laborales debe aquél ausentarse de la localidad donde resida.

La sentencia apelada contiene al respecto de este primer motivo del recurso un razonamiento que consideramos irreprochable, porque lo realmente relevante no es si el destino militar del padre se encuentra en una u otra localidad, sino si es actualmente posible que el Sr. Juan pueda cumplir con el régimen de custodia compartida establecido en el convenio regulador del divorcio o con cualquier otro que tal nombre merezca. Si la situación administrativa en la que se encontraba el demandado al tiempo del divorcio le permitía de hecho residir en Ferrol la mayor parte del tiempo, a salvo lógicamente la disponibilidad inherente a su condición militar, en la actualidad debe cumplir en Madrid una jornada semanal de lunes a jueves, y a ella se han ido adaptando los progenitores de modo que el padre pueda estar en compañía del menor en fines de semana. Con su actual destino en Madrid, el padre simplemente no puede asumir el compromiso inherente a un régimen de custodia compartida, aun teniendo en cuenta la modulación del régimen ordinario de guarda y custodia, en situaciones de normal convivencia, cuando la ocupación profesional de uno de los progenitores le impone estar fuera de casa por largos periodos (caso de marineros o militares). La situación actual es nueva, distinta de la que concurría al tiempo del divorcio, y razonablemente impone una modificación de las medidas adoptadas de común acuerdo sobre la guarda y custodia del menor que, en todo caso, deben preservar el prioritario interés de éste a relacionarse con los dos progenitores y a estar en su compañía en la medida de lo posible.

Coincidimos también con la sentencia apelada en que la previsión del convenio acerca de la profesión militar del padre no tiene otro alcance que el de aclarar que no hay ni puede haber incumplimiento de las obligaciones inherentes a la guarda y custodia cuando sus ausencias del lugar donde el menor reside se deben al cumplimiento de obligaciones militares. En este caso, sin embargo, no se trata de valorar ausencias temporales en relación con el cumplimiento de los deberes del padre, sino de determinar si, bajo las nuevas circunstancias, es razonablemente posible mantener el régimen de custodia compartida por quincenas o con otra distribución temporal igualitaria, y la respuesta a esa concreta cuestión no puede ser otra que la que la sentencia apelada establece, a salvo, naturalmente, la posibilidad de retomar el régimen inicialmente convenido u otro semejante si las circunstancias lo permiten en el futuro. La decisión judicial, por otra parte, preserva el interés del menor y, en la medida de lo posible también sus deseos expresados en la diligencia de audiencia del 13 de marzo de 2015 -bien que, desde luego, no pueden ser íntegramente satisfechos, ya que el padre no dispone de quincenas seguidas para residir en Ferrol en su compañía-.



SEGUNDO .- Si bien es cierto que los progenitores calcularon en 240 ? mensuales la contribución que en dinero habrían de hacer en concepto de alimentos para el hijo común bajo el régimen de custodia compartida -aunque en la práctica compensaban la contribución de cada uno, 120,00 ?, con lo que no se hacían pagos-, no por ello debe ser esa misma la suma en que se fije la pensión alimenticia que deba abonar el progenitor no custodio, pues bajo el nuevo régimen el padre tendrá en su compañía al menor un mínimo de seis días mensuales, además de los periodos vacacionales que le corresponden. Una distribución proporcional adaptada a la nueva situación y a la flexibilidad con que debe ser aplicado el régimen establecido en la sentencia justifica, en nuestro criterio, la reducción de la pensión alimenticia con respecto a la fijada en la sentencia apelada, que prudencialmente rebajaremos a 200,00 ? mensuales a salvo la contribución paritaria a la cobertura de gastos extraordinarios.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes ( Artículo 398 de la LEC ). Se dispondrá la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Uno de Ferrol en fecha 24 de marzo de 2015, y revocamos la referida sentencia en el único particular relativo al importe de la pensión alimenticia que habrá de abonar el apelante a la actora y apelada doña Loreto , que fijamos en doscientos euros mensuales (200,00 ?), con el mismo sistema de pago y actualización establecido en la sentencia apelada. Confirmamos en lo demás la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.