Sentencia Civil Nº 134/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 104/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda, Civil

Recurso de Apelacion Civil núm. 104/2016

Proc. Origen: Modificación de Medidas nº 241/2014

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valverde del Camino

Apelante: D. Damaso

Apelados: Dª Marí Juana Y MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚM. 134

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ( Ponente)

En Huelva, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el procedimiento de modificación de medidas núm. 241/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Valverde del Camino, en virtud de recurso interpuesto por Don Damaso , representado por la Procuradora sra. Batanero Fleming y asistido por el Letrado sr. Fernández Barrero; siendo parte apelada Doña Marí Juana , representada por la Procuradora sra. Zambrano Murillo y asistida por el Letrado sr. Ramiro Pérez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 30 de julio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva se expresa como sigue: 'FALLO: ' Que en la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Batanero Fleming en representación de DON Damaso , contra Dª. Marí Juana , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Zamorano Álvarez,

1º.- Estimo parcialmentela demanda, acordando MODIFICAR las medidas fijadas en sentencia de divorcio de fecha 4 de octubre de 2012, recaída en los autos de divorcio contencioso nº 600/11 seguidos ante este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valverde del Camino, en que fue fijada una pensión alimenticia por un importe total de 250 euros mensuales, únicamente en los puntos siguientes, manteniéndose el resto de pronunciamientos de aquella sentencia:

A).- Se reduce la pensión alimenticia establecida a favor de la hija menor de edad, fijándose en el importe de 200 euros mensuales.

B).- Se modifica el régimen de visitas fijado a favor del padre, que queda establecido del siguiente modo:

- El régimen de visitas se verificará una vez al mes, previo aviso a la otra parte con un mínimo de 15 días de antelación.

Un mes la madre habrá de desplazar a la menor a Valverde del Camino, y otro mes debe ser el padre quien se desplace a Almería.

Ello sin perjuicio, que corresponderá al padre estar con la menor todos los puentes, preavisando a la madre con la antelación señalada.

Se mantiene en lo demás el régimen de vacaciones fijado en sentencia de divorcio.

2º.- Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas del juicio'.

.

3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por el sr. Damaso que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte contraria, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia.

Solicitada prueba en esta segunda instancia se dictó auto admitiendo la propuesta, que una vez practicada, fue trasladada a las partes que formularon alegaciones que se han unido a las actuaciones, quedando el recurso para su resolución, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO. Se alega como fundamento del recurso haber incurrido el juzgador en error al apreciar la prueba, por considerar que a la vista de lo acreditado en cuanto a sus ingresos la pensión de alimentos debe ser reducida de lo fijado en sentencia (200€/mes) , hasta los 100 euros mensuales, dada la precaria situación económica en la que se encuentra, cobrando solamente 426 euros/mes.

El régimen de visitas debe mantenerse una vez al mes por la distancia entre el domicilio del progenitor (Valverde del Camino-Huelva y el de la madre con la hija (Almería), si bien para compartir gastos en lugar de acudir cada progenitor al domicilio del otro una vez al mes, se comparte el trayecto en un punto intermedio en el que se entregará y recogerá a la menor, permitiendo que el padre pudiera estar con ella en su domicilio y no en un hotel en Almería.

La progenitora, entiende que la sentencia deber ser confirmada con desestimación del recurso, entendiendo que los alimentos deben quedar en la cantidad recogida en la sentencia, ya que tiene ingresos el padre para abonarlos puesto que trabaja en la empresa de la familia de la pareja, tiene vehículo que abona mensualmente, lo que no podría hacer de tener solamente los ingresos acreditados que dice ostentar.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y entiende que la sentencia debe ser confirmada al no encontrar se haya incurrido en error al valorar la prueba.

SEGUNDO.-La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que sería contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

La sentencia rebaja la pensión establecida en la sentencia de divorcio en 50 euros y la sitúa en 200 euros al mes, teniendo en cuenta que han cambiado los ingresos del padre, que pasó de tener trabajo, al paro y luego a cobrar la ayuda a los parados de 426 euros/mes.

No obstante la prueba practicada consistente en la vida laboral del progenitor ha puesto de manifiesto que cuando se produjo el divorcio en octubre de 2012 estaba cobrando la prestación de desempleo, luego ha ido teniendo contratos de trabajo de corta duración, que alternaba con la prestación de desempleo y el subsidio, hasta noviembre de 2015, que ha comenzado a trabajar por cuenta ajena, continuando actualmente en esa situación, como se acredita con el informe de vida laboral unido a las actuaciones. Ello constata que siempre ha tenido ingresos, que han ido variando dependiendo de su situación laboral en cada momento, por lo tanto y dadas las circunstancias expuestas no procede reducir más la pensión de alimentos de lo que se ha hecho en la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas de fin de semana acuerda la sentencia con buen criterio a nuestro entender que dada la distancia entre los domicilios de los progenitores (Valverde del Camino-Huelva y Almería, aproximadamente 500 km por carretera), que las visitas se mantengan una al mes con un preaviso de quince días, pudiendo el padre estar con la menor los puentes siempre que se produzca la mentada comunicación. Se comparte también que los padres deban asumir de manera proporcional los gastos de desplazamiento de la menor conforme a la doctrina que sobre este particular mantiene el TS, sin embargo deben hacerse determinadas puntualizaciones a lo acordado en la sentencia apelada, dado que deben tenerse en cuenta una serie de parámetros a la hora acordar el sistema de entrega y recogidas, gastos de desplazamiento, horarios, etc, teniendo como guía el interés del menor y los requisitos que establece en su doctrina sobre este particular el mencionado Tribunal en una reiterada doctrina, que se contiene en la reciente sentencia de 19 de noviembre de 2015 , que con cita de otras anteriores viene a recoger al respecto del particular que nos ocupa lo siguiente: '... Esta Sala declaró en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710 de 2012 :

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En el mismo sentido la sentencia de 11 de diciembre de 2014, rec 30/2014 ; sentencia de 20 de octubre de 2014, rec. 2680 de 2013 ; sentencia de 10 de septiembre de 2015, rec. 797 de 2014 y sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 1420 de 2014 .'

En este caso las relaciones de las partes están muy deterioradas, cuestión no negada por estas, entendiendo que el sistema propuesto por el padre de recoger a la hija en un punto intermedio del trayecto entre las poblaciones de la residencia de los progenitores Valverde del Camino (el padre) y Almería (la madre custodia), entendemos que no es lo más adecuado para la menor, cuando no se propone en el recurso ningún dato concreto para llevarlo a cabo, lo que daría lugar a tensiones entre los progenitores en el lugar de recogida que sufriría la menor, por retrasos, incomparecencias, etc. Tampoco parece adecuado el sistema acordado en sentencia de alternancia en recogida y entrega por el padre un mes y lo propio por la madre desde Almería, al tener residencia en Valverde del Camino, por cuanto que no sería el progenitor no custodio el que deba desplazarse a recoger a la menor, como establece el TS y ello por cuanto que entendemos no sería lo más adecuado para la menor, ya que de quedarse en Almería con su padre en un hotel no podría relacionarse con la familia extensa del mismo en su lugar de residencia, dando lugar además a mayores gastos para el progenitor no custodio. Por lo tanto lo más adecuado es que el padre se desplace a Almería a recoger a la menor los viernes por la tarde y la madre la reintegre a su domicilio en Almería recogiéndola en la localidad de residencia del progenitor no custodio los domingos no más tarde de las 17,00 horas, compartiendo así los gastos a que dan lugar los desplazamientos.

Como sistema alternativo y para el caso de que la madre decida desplazarse a Valverde del Camino a visitar a su familia durante un fin de semana, lo que comunicará al padre con la antelación especificada en la sentencia, dado que en el juicio mantuvo que tiene posibilidad de residencia y familia en Valverde, ocurrirá que en ese fin de semana la madre entregará a la menor a su padre en la citada localidad el viernes por la tarde/noche y terminada la visita el padre la entregará en el lugar de residencia de la madre en el mentado municipio no más tarde de las 17,00 horas a fin de trasladarla a la ciudad de Almería, lugar de su residencia, debiendo compartir el padre en este caso la mitad del gasto de combustible que tendrá que abonar a la madre, previa presentación del justificante de repostaje, que tendrá como base la distancia recorrida en un sentido del trayecto entre Almería y Valverde del Camino, quinientos kilómetros aproximadamente a una media de siete litros de gasóleo por cada cien kilómetros, lo que se acuerda a fin de evitar conflictos y malos entendidos entre las partes. Todos los puentes escolares podrá estar el padre con su menor hija, el preaviso en cualquier caso (fin de semana con puente o sin él), será de quince días. Las vacaciones permanecerán conforme a lo acordado en la sentencia de divorcio.

CUARTO.-Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho que antecede, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas del mismo a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto ( DA 15ª de la LOPJ ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por DON Damaso , contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2015 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valverde del Camino (Huelva) y REVOCARLAPARCIALMENTE, en el sentido de que el régimen de visitas se verificará una vez al mes, previo aviso a la otra parte con quince días de antelación, que se llevará a cabo desplazándose el padre a Almería a recoger a la menor los viernes por la tarde y la madre la reintegre a su domicilio en Almería recogiéndola en la localidad de residencia del progenitor no custodio los domingos no más tarde de las 17,00 horas, compartiendo así los gastos a que dan lugar los desplazamientos. El padre podrá tener a la menor todos los puentes escolares, el preaviso en cualquier caso (fin de semana con puente o sin él), será de quince días. Las vacaciones permanecerán conforme a lo acordado en la sentencia de divorcio.

Como sistema alternativo y para el caso de que la madre decida desplazarse a Valverde del Camino a visitar a su familia durante un fin de semana, lo que comunicará al padre con la antelación especificada en la sentencia, ocurrirá que en ese fin de semana la madre entregará a la menor a su padre en la citada localidad el viernes por la tarde/noche y terminada la visita el padre la entregará en el lugar de residencia de la madre en el mentado municipio no más tarde de las 17,00 horas a fin de trasladarla a la ciudad de Almería, lugar de su residencia, debiendo compartir el padre en este caso la mitad del gasto de combustible que tendrá que abonar a la madre, previa presentación del justificante de repostaje, que tendrá como base la distancia recorrida en un sentido del trayecto entre Almería y Valverde del Camino, quinientos kilómetros aproximadamente a una media de siete litros de gasóleo por cada cien kilómetros. En lo demás permanecerá inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Sin condena en costas para ninguna de las partes respecto a las causadas en esta segunda instancia. Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.