Sentencia Civil Nº 134/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 15/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.2-12/002208

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2012/0002208

A.p.ordinario L2 15/2016 - N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 398/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosendo

Procurador/a / Prokuradorea:JAVIER SANZ VELASCO

Abogado/a / Abokatua:JUAN CARLOS CALATRAVA ESPINOSA

Recurrido/a / Errekurritua: Jesús María , Teresa y Melisa

Procurador/a / Prokuradorea:VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ, VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua:GABRIEL EGUIBAR REDONDO, GABRIEL EGUIBAR REDONDO y ROBERTO SERRANO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº: 134/16

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a once de mayo de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 398/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango y del que son partes como demandante Rosendo , representado por el Procurador Sr. Sanz Velasco y dirigido por el Letrado Sr. Calatrava Espinosa y como demandada Teresa E Jesús María , representados por la Procuradora Sra. Tejada Fernández y dirigidos por el Letrado Sr. Eguibar Redondo y y Melisa ,representada por la Procuradora Sra. Tejada Fernández y dirigida por el Letrado Sr. Serrano Rodríguez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 27 de noviembre de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'SE DESESTIMA LA DEMANDAinterpuesta por D. Rosendo contra D.ª Melisa , D. Teresa y D. Jesús María .

No procede la expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Rosendo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 11 de mayo de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 34 minutos y 7 segundos y la del del acto de juicio es la de 67 minutos y 6 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados a que le abonen la cantidad de 5.856,66 euros con sus intereses desde el auto de archivo hasta la fecha de la sentencia, lo que supone, hasta la fecha de interposición de la demanda, la cantidad de 728,10 euros, así como el pago de los intereses legales que se devenguen hasta su efectivo pago, con imposición a los mismos de las costas de la instancia por su evidente temeridad y mala fe.

Y ello por entender que:

a.- se ha dado una indebida aplicación de los arts. 45 , 46 , y 63 de la Ley 3/1992 de 1 de Julio relativa al Derecho Civil Foral del País Vasco, al igual que de su art. 40.

Así la llamada al proceso de los demandados lo es como sucesores del fallecido Sr. Eliseo que con esta parte estaba obligado al pago de la cantidad reclamada, de modo que tal condición de sucesores es clara y meridiana, estando legitimados pasivamente, pues frente a lo considerado en la resolución recurrida la Sra. Melisa como Comisaria ha realizado determinados actos que revelan el ejercicio de sus facultades junto con una expresa y pública aceptación de la herencia:

.- el acta notarial de 28 de enero de 2008 de aceptación por los tres demandados de la herencia a beneficio de inventario, conforme al art. 1011 Cº Civil .

.- conocido el testamento que establece el poder testatorio y le nombraba Comisaria, la misma con sus hijos presenta demanda con fecha 22 de febrero de 2008 de juicio universal de testamentaria al patrimonio hereditario Don. Eliseo , manifestando su voluntad de aceptar la herencia a beneficio de inventario, la cual fue inadmitada a trámite por estar sujeta la sucesión al Derecho Foral.

.- en las Diligencias Preliminares que precedieron al actual litigio, la demandada Sra. Melisa al ser interrogada bajo juramento, manifestó que la herencia había sido aceptada a beneficio de inventario y que en el acta que recoge tal manifestación figuran los tres herederos ( los ahora demandados).

Ello quiere decir que la Comisaria por actos inter vivos ha nombrado herederos de su marido a sus dos hijos quienes han aceptado la herencia.

Por otra parte, no se ha de olvidar que la Sra. Melisa como Comisaria de conformidad con la D.T. Tercera de la Ley 3/1992 citada ostenta la condición de usufructuaria vitalicia de los bienes hereditarios y por ello, cuenta con legitimación pasiva.

Finalmente, no se ha obviar que una cosa es la facultad de designar o instituir herederos y otra la de distribuir entre ellos los bienes, habiéndose dado tal designación, y además la aceptación de la herencia, no como pretendían a beneficio de inventario al al no cumplirse los requisitos exigidos para ello en los arts 1010 y ss Cº Civil , no se ha formalizado el inventario, sino de un modo puro y simple, por lo que están todos ellos legitimados pasivamente y han de soportar las deudas de su causante conforme al art. 63 LDCFPV .

Es más la doctrina de los actos propios igualmente determina su legitimación, no pudiendo ir contra ella quienes antes del proceso la reconocen para ahora negarla con evidente mala fe.

b.- la posibilidad de repetición de esta parte que ha pagado una deuda que lo era de su causante contra los demandados, no se cuestiona en la resolución recurrida, mas la misma al analizar el alcance de tal obligación en relación con los escritos de contestación de las partes vulnera los principios de justicia rogada, motivación e incongruencia, dando lugar a una situación de indefensión con relevancia constitucional.

Y ello porque los demandados aducen, por un lado, los hijos Don. Eliseo su desconocimiento de la deuda al no ser parte en el proceso ejecutivo y, por otro, la Sra. Melisa que su esposo ya la abonó en base a unos documentos manuscritos del causante que no se reconocen en el acto de juicio, sin que en ningún momento se cuestionara lo adecuado de la cantidad de principal por la que se despachó ejecución, por lo que al considerar la Juzgadora que, en todo caso solo, puede esta parte reclamar los intereses, resulta incongruente pues no se cuestiona el importe reclamado, causando indefensión a resta parte que no ha podido proponer prueba al respecto.

En todo caso, al fijar la cantidad que esta parte podía reclamar la Juzgadora ha sufrido un error manifiesto, pues como se deduce del doc. nº 3 demanda, no impugnado, la cantidad por la que se despachó ejecución lo fue la de 12.420,37 euros, que por acuerdo entre las partes se redujo a la de 11.713,30 euros de la que se reclama, ahora, la mitad.

Por otra parte, no se ha de obviar que a la cantidad de principal se une una supletoria determinante del despacho de ejecución, como lo son la calculada para intereses y costas que conforme al art. 539 nº 2 LEC no necesita de pronunciamiento expreso, por lo que resulta sorprendente la afirmación de la Juzgadora respecto de que no se entiende el porqué se abona mayor cantidad cuando no se imponen las costas a la ejecutada, se dice, no teniendo sentido que una entidad bancaria desista, como lo hizo la Caja Laboral Popular, sino ha cobrado.

La reclamación en la forma realizada con sus intereses es conforme al art. 1145 Cº Civil .

c.- la estimación plena de la demanda debe conllevar la condena en costas de la parte demandada, con apreciación de su mala fe procesal.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión que ha de analizar la Sala lo es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima la demanda por carecer los demandados de legitimación pasiva para soportar la acción de repetición del actor al amparo del art. 1145 Cº Civil al considerar a los mismos herederos de quien con él era deudor frente al acreedor ante quien él ha respondido, en el entendido de que de ser cierta tal falta de legitimación resulta innecesaria la consideración del resto de su argumentación en especial en relación con la cantidad repercutible, pues tal pronunciamiento es improcedente al dejar la cuestión imprejuzgada por la falta de legitimación de los demandados.

Si ello es así a tal efecto se ha de considerar el significado y alcance de la falta de legitimación pasiva:

I.- La regulación que en materia de la legitimación se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.

Y así esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 , 17 de junio de 2009 y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007 , 19 de junio de 2009 , 22 de octubre de 2012 , en sus sentencias de 16 de enero de 2013 , 4 de julio de 2014 y 8 de julio de 2015 , entre otras, ha declarado:

' La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que:

.- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn ) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

.- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio de conformidad con reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de julio de 2015 y las en ella citadas, o a instancia de parte

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria'.

II.- La legitimación para soportar el ejercicio de la acción de repetición del art. 1145 Cº Civil .

La determinación de quién es la persona legitimada pasivamente para el ejercicio de la acción repetición del art. 1145 en relación con los arts.1822 y ss Cº Civil ( la fianza) en la que funda su pretensión la parte actora, el Sr. Rosendo , como consecuencia de haber ostentando él junto con el padre y esposo de los demandados, Don. Eliseo , administradores de la sociedad UMZA, S.A., la condición de fiadores solidarios en la relación contractual ( póliza de contrato de anticipo de créditos comunicados por medios informáticos para negociación de documentos mercantiles de 14 de setiembre de 2005) que la citada sociedad tenía concertada con la entidad Caja Laboral Popular y cuyo incumplimiento determinó que por la misma se instara la ejecución de tal título judicial que finalmente fue archivado al haber sido satisfecho el derecho de la parte ante el pago por el Sr. Rosendo de lo reclamado ( testimonio f. 241 y ss).

Así, el citado precepto establece:

'El pago hecho por uno de los deudores solidarios.

El que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.

La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno'que tiene su correlativo en el contrato de fianza en el art. 1844 Cº Civil regulador de las relaciones entre cofiadores, habiendo declarado al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, lo siguiente:

.- en su sentencia de 13 de abril de 2016 :

' El régimen de la fianza solidaria en nuestro Código Civil viene presidido por una clara relación de consorcio (consortium ) de los fiadores que se proyecta tanto en el régimen de aplicación, en donde los cofiadores se sitúan en el mismo plano respecto del obligación garantizada, de forma que una vez realizado el pago por uno de ellos, que directamente libera al resto, nace una acción de reintegro frente a los restantes fiadores ( artículos 1844 y 1145 del Código Civil ), como también en la forma de constituir la garantía, de modo que para su validez se requiere la participación de todos los fiadores, como presupuesto de validez de esta modalidad de garantía. De no ser así, el especial vínculo de solidaridad no surge y, por tanto, no puede ser exigido.

Esta nota del consorcio también queda claramente reflejada en el fundamento de la obligación recíproca de los cofiadores por el riesgo de insolvencia de uno de ellos, en el desenvolvimiento de la acción de reintegro, tal y como la establece el párrafo segundo del artículo 1844 del Código Civil : «Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaerá sobre todos en la misma proporción».

Similar fundamento al que contempla nuestro Código Civil para este supuesto de insolvencia tanto en la obligación recíproca de los coherederos por la evicción de un bien hereditario, artículo 1071, como para el pago hecho por uno de los deudores solidarios, párrafo tercero del artículo 1145 del Código Civil .'

En definitiva el presupuesto que justifica esta acción de regreso no el es otro que el pago, válido y regular.

.- en su sentencia de 27 de setiembre de 2012 y en relación con el mecanismo de distribución de la deuda entre los cofiadores, y por ello también de las posibilidades de repetición o regreso del deudor solidario que abona al acreedor frente a los demás cofiadores:

' Al respecto baste citar lo señalado por esta Sala en su sentencia núm. 453/2009, de 26 junio (Recurso núm. 196/2005 ) al decir que se da en el caso la «presunción de división por partes iguales que la jurisprudencia de esta Sala, distinguiendo en la obligación solidaria entre las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, obtiene de la aplicación combinada de los artículos 1145 y 1138 del Código civil , y que entre otras razones cabe apoyar en el propio tenor literal del inciso inicial del artículo 1138 CC , dividiéndose entonces, en consecuencia, la deuda entre los deudores por partes iguales ( SSTS 26 de octubre de 2000 , 11 de marzo y 16 de julio de 2001 , 26 de octubre de 2002 , 4 de mayo de 2006 , etc.'. Doctrina que se reitera en la sentencia de 31 de julio de 2015 , a no ser que se acredite otra distribución interna de la deuda.

Desde esta perspectiva es evidente que los demandados ostentan legitimación ad processum, pues estamos ante personas físicas en el pleno ejercicio de sus derechos ( art. 6 nº 1,1 º y art. 7 nº1 LECn ) que actúan asistidas de Letrado y Procurador al ser preceptiva su intervención en el actual proceso ( art. 23 y 31 LECn .); sin embargo, no ostentan, al momento de interposición de la demanda, la cualidad de herederos Don. Eliseo en atención a la cual se les demandada como consecuencia del fallecimiento del mismo el día 17 de enero de 2008, antes de que el actor abonara la cantidad cuyo 50% les reclama. Condición que les legitimaría, en su caso y tras la aceptación de la herencia, para soportar las deudas de su causante, con la matización del alcance de tal responsabilidad en función de una aceptación pura de la misma ( art. 998 y ss en relación con el art. 657 y art. 659 Cº Civil ) o a beneficio de inventario. ( art. 1010 y ss y en especial art. 1023 Cº Civil )

Tal conclusión se basa en las siguientes premisas:

I.-De naturaleza fáctica

Del examen de las actuaciones y de la prueba ahora practicada se deduce:

.- el día 21 de marzo de 2007 en escritura notarial el matrimonio formado por el Sr. Eliseo y la Sra. Melisa , acordó la disolución y liquidación de su régimen económico matrimonial de gananciales, así como que, desde entonces, el mismo se regiría por el de separación de bienes ( doc. nº 3 contestación).

.- el día 17 de enero de 2008 Don. Eliseo falleció, determinándose conforme al certificado de últimas voluntades de fecha 15 de febrero de 2008 que lo había hecho bajo la vigencia del testamento otorgado ante Notario el día 10 de febrero de 1989, en el que dada su condición de vizcaíno aforado, al residir en Zalbidar en el tiempo preciso al efecto, decidió lo siguiente:

'

...

PRIMERA.- Declara que por razón de su vecindad, se halla sometido a las disposiciones del Derecho Foral vizcaíno.

SEGUNDA.- Declara estar casado con Doña Melisa , de cuyo matrimonio único contraído tiene dos hijos llamados: Teresa , e, Jesús María .

TERCERA.- Que en uso del derecho que le otorga el aludido derecho foral, confiere poder testatorio y nombra comisaria a su citada esposa, para que, en el supuesto de sobrevivir al otorgante, pueda disponer de los bienes del testador entre sus hijos y descendientes comunes, actuales o futuros, ya sea por actos intervivos o por testamento, de una sola vez, o en actos sucesivos, dando o dejando dichos bienes a uno o a varios de sus hijos y descendientes, o distribuyéndolos por igual, haciendo las instituciones de herederos, legados, mejoras, donaciones, exclusiones y apartamientos que a bien tuviere, prorrogándole el plazo legal por cuarenta años más.

CUARTA.- Para el supuesto de que su esposa le premuriese, falleciese sin hacer uso del poder testatorio conferido en la clausula anterior, o dejare transcurrir el plazo que tiene como comisario para ejecutar tal poder testatorio, sin haber efectuado su cometido o en general siempre que por cualquier motivo, no sea de aplicación el repetido poder testatorio, habiendo bienes sin disponer del testador, éste instituye por sus únicos y universales herederos de cuantos bienes, derechos y acciones le pertenezca, y no haya dispuesto su esposa, a sus hijos nombrados, y a los demás que tenga de su matrimonio, por partes iguales, con derecho de representación a favor de su respectiva descendencia'.

( doc. nº 1 y 5 contestación).

.- del matrimonio formado por el Sr. Eliseo y la Sra. Melisa , a la fecha de fallecimiento del esposo quedaron dos hijos, los hoy demandados, Teresa e Jesús María ( hecho no controvertido.

.- el día 28 de enero de 2008 ante Notario y antes de que transcurriera el plazo legal de 15 días hábiles para solicitar el certificado de últimas voluntades, los demandados realizaron la siguiente manifestación:

'...

Que D. Eliseo , caso en régimen de comunicación foral con Dña Melisa y padre de Dña. Teresa e Jesús María , falleció el día 17 de enero de 2008 y estiman los presentes sin conocer las disposiciones testamentarias que ejercitó en vida, ser los nombrados herederos en su testamento.

Expuesto lo cual:

REQUERIMIENTO

El/ los señor/es compareciente/s me requiere/n para que haga constar su/s siguiente/s manifestación/es:

' Que haciendo uso de las facultades que concede el Cógico civil ( art. 1101 C.c ), aceptan la herencia otorgada por D. Eliseo A BENEFICIO DE INVENTARIO, con todos los efectos legales que ello significan.

Que declaran esta voluntad dentro del plazo de 10 días siguientes al fallecimiento del causante.

Que una vez conocido el testamento, así como su contenido, que por plazos administrativos no conocen en la actualidad, se realizará un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos establecidos por el citado Código civil.

Que en las condiciones anteriores nuevamente confirman si voluntad de aceptar la herencia del finado a BENEFICIO DE INVENTARIO

...'.

( doc. nº 2 contestación ).

.- el día 22 de febrero de 2008 los ahora demandados presentaron demanda de juicio universal de testamentaria, comunicando su voluntad de aceptar y deliberar la herencia del Sr. Eliseo a beneficio de inventario, la cual le fue inadmitida a trámite al estar sujeta la sucesión al Derecho civil Foral y por ello ser competencia de la esposa Comisaria la Sra. Melisa la división de la herencia.

( doc. nº 6 y 7 contestación).

.- en las diligencias preliminares a instancia del actor la Sra. Melisa en su declaración de fecha 23 de noviembre de 2011 reconoce que ella ostenta la condición de heredera, que la herencia se ha aceptado a beneficio de inventario en el acta notarial de fecha 28 de enero de 2008 en la que ella con sus hijos constan como herederos.

( doc. nº 2 demanda).

II.-De naturaleza jurídica:

a.-El poder testatorio.

Es un hecho no controvertido que el Sr. Eliseo era vizcaíno aforado, siendo su ley personal determinada por su vecindad civil, al momento de la delación de la herencia lo que se produce al momento de su muerte ( art. 657 y ss Cº Civil ), la que determina el cuerpo legal, de suerte que tal lo era la Ley 3/1992 de 1 de Julio relativa al Derecho Civil Foral del País Vasco, de modo que habiendo otorgado testamento válido conforme a la Compilación del Derecho Civil Foral de Bizkaia y Álava de 30 de julio de 1959 modificada por la ley de 18 de marzo de 1988 que era el Derecho Foral vigente entonces, de conformidad con la D.T. 12ª del Cº Civil ( derecho supletorio), se respeta el testamento pero adaptado al nuevo régimen legal en cuanto al poder testatorio como se infiere de igual modo de la D.T.2 ª y 3ª de la Ley 1/1992 , así como a la LDCFPV respetando, en la medida en que el nuevo cuerpo legal lo permita, la voluntad del testador.

Si ello es así, tal y como analiza la resolución de instancia, merece una breve reflexión la figura del Testamento por Comisario o poder testatorio, respecto del cual esta Sala en su sentencia de 1 de diciembre de 2015 declaraba lo siguiente:

' Al respecto y como reflexión sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con más raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el cónyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y polémica ante los Tribunales en la interpretación de la Compilación, la cual la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.

Basta para entender que ello es así la mera lectura de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 cuyo Título III sobre esta cuestión dice:

' De las sucesiones

De las sucesiones se ocupa el Título III, que se divide en cinco Capítulos

Debe destacarse, en el Capítulo I, la nueva regulación del testamento por comisario o «alkar-poderoso», una de las piezas más importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia.

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios:

a) Se sigue la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta institución jurídica de «alkar- poderoso» o poder testatorio.

b) Se le da a esta institución un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.

c) Se refuerza la posición jurídica del cónyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilación.

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesión hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsión.

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antieconómicas del patrimonio, reforzando así las modernas disposiciones administrativas que se dictan últimamente.

f) Se redacta el contenido de esta institución de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el artículo 831 del Código Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acercándolo al propio del pueblo de Bizkaia.

Y, consecuentemente, respetándose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designación de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designación de comisario o apoderado (artículo 32)

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervención del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (artículo 33).

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (artículo 34).

d) Se exige desinterés por parte del comisario (artículo 39).

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jurídica de la herencia yacente, regularizando la representación de la misma (artículo 40).

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (artículos 41 y 42).

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (artículo 43).

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud característica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constriñen los plazos (artículo 44).

i) Con arreglo a la aplicación constante de esta institución, y evitándose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de «alkar-poderoso» (artículo 45).

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los artículos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario cónyuge podrá revocar el uso del poder si éste se hubiera formalizado en su propio testamento.

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jurídicas que pueden darse, la extinción del poder (artículo 48).'.

La importancia de tal institución se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con pequeños matices se corrobora la regulación de la misma, obviamente con ampliación del ámbito personal de aplicación (art. 10 ), como así se reconoce en su exposición de motivos:

' El testamento por comisario es una de las piezas básicas de la sucesión en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los cónyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad más destacada que se introduce es la equiparación entre el cónyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.'.

El testamento por comisario que supone una excepción al principio general del Cº Civil del testamento como acto personalísimo (art. 669 y art. 670) supone cronológicamente dos momentos diferentes:

El primero determinado por la realización del testamento por el comitente, en vida de éste, momento en el que éste designa el comisario o los criterios para su determinación, junto con las disposiciones para su actuación como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilización del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuestión diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )...'.

En el caso de autos, como consecuencia de la previa liquidación del régimen económico matrimonial ganancial y siendo el vigente al momento del fallecimiento del Sr. Eliseo , el de separación de bienes resulta que no nos encontramos con el problema que acontece cuando aún persiste el régimen de comunicación foral, dándose además la circunstancia de que el testador determinó que fuera su viuda la Sra. Melisa quien ostentara la condición de comisaria al otorgar a su favor el poder testatorio, lo que implica que

.- sus facultades serán las que el testador en el poder testatorio le hubiere conferido ( antes transcritas) y en su defecto, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 35 y ss LDCFPV . Tan amplias facultades exige, en garantía de los derechos de los demás implicados, la formación de inventario ( art. 36 LDCFPV ).

Entre ellas, ostentará la representación y administración del caudal hereditario, en tanto no haga uso de su poder y los sucesores que designe acepten la herencia. Como excepción basada en el respeto a la libertad de testar se prevé el supuesto de que el premuerto pueda haber dispuesto otra cosa y nombrar albaceas o representantes y administradores de la herencia, en cuyo caso hay que respetar la voluntad del causante, que no es el caso.

.- no ostenta la condición de heredera como tal pues ninguna adjudicación de bienes del comitente se le ha atribuido en el testamento por el causante ( art. 38) quien le atribuye la posibilidad de distribuir los mismos entre sus dos hijos y sus descendientes, sin perjuicio de que es titular, de conformidad con la D.T. Tercera de la LDCFPV , de un usufructo vitalicio sobre el caudal relicto que no se extinguirá por el uso del poder testatorio.

Mientras la comisaria no use el poder para el cual se le concedió el plazo legal y 40 años más, sin olvidar que por virtud de la D.T. Tercera de la LDCFPV es aplicable el art. 44, tiene la administración junto con el usufructo del caudal relicto, sin posibilidad de reclamación por ello de los posibles sucesores en cuanto a la designación de heredero y adjudicación de bienes, a no ser que se dé el supuesto de prestación de alimentos del art. 40 LDCFPV .

La disposición con designación del heredero o herederos, puede hacerse en uno o en varios actos intervivos o mortis causa a título universal o singular, sin más limitaciones que las impuestas por la ley al testador ( art. 45 LDCFPV ), salvo previsión en contra del testador teniendo en cuenta para el poder testatorio como del de autos anterior a la Ley de 1992 la posibilidad de aplicar el art. 45 ( D.T.Segunda)., y con la facultad especial de disposición en su propio testamento si el comisario es el cónyuge viudo.

Por tanto, mientras no se dé una disposición con designación de herederos a favor de los hijos del causante, tales no ostentan dicha condición y no se encuentran en condiciones de aceptar la herencia de su padre ya lo sea a beneficio de inventario ya de modo puro y simple.

b.-La Herencia Yacente

Esta Sala en su sentencia de 20 de enero de 2016 al respecto ha declarado lo siguiente:

' Y ello por cuanto que como se ha razonado la mera condición de hijo de una persona que puede conllevar la condición de heredero de la misma, no necesariamente siempre ha de ser así, pensemos en los supuestos de desheredación, y aun siéndolo puede que se renuncie a la herencia, de ahí que nuestro ordenamiento jurídico permita en estos casos en los que los perfiles subjetivos de los herederos de una persona no están claros, como ha declarado esta Sala en su auto de 15 de octubre de 2010 , la llamada al proceso como demandado de:

' a.- la cualidad como demandado de la herencia yacente es posible, por cuanto como se razona en el auto de 12 de marzo de 2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sec.1 ª, ' Con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC de 2000 se venía admitiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente la legitimación para actuar en juicio de la herencia yacente, concebida como un patrimonio a falta, interinamente, de titular, pero destinado a ser adquirido por los herederos y en interés de los cuales se le atribuía consistencia propia, admitiéndose que aunque la herencia yacente es una mera unidad patrimonial sin sujeto determinado y sin personalidad jurídica propia, puede ser llamada a la causa, como patrimonio del causante, en las personas que tienen encomendada su administración ( Tribunal Supremo, sentencias de 20-9-1982 , 12-3-1987 , 31-1-1994 y 24-6-1994 ), llegando incluso la precitada sentencia de 12-3-1987 a rechazar, a efectos procesales, la distinción entre la herencia yacente y los herederos del causante, señalando que 'la apertura de la sucesión de una persona se abre justamente en el momento de su muerte en el cual el patrimonio se transmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamiento unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar ahora y para recurrir'. Siendo así que en la actualidad, el art. 6-4º de la vigente LEC , contempla expresamente la capacidad para ser parte que en el proceso civil puedan ostentar las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, señalándose en el artículo siguiente que en estos casos la comparecencia en juicio se efectuará por medio de quienes legalmente las administren ( art. 7-5 LEC ). '.Este criterio se reitera por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de junio de 2011 .

b.- tampoco resulta extraña la llamada al proceso de los herederos de una persona que se ignoren, pues el propio legislador así lo prevé para los supuestos de sucesión procesal por muerte del demandado inicialmente admitiendo la continuación del proceso con su rebeldía si no se conocen quienes son o no pueden ser localizados o no quieren comparecer ( art. 16 nº 3 LECn ).

De lo que cabe concluir que existe la posibilidad teórica de demandar a los ignorados herederos de una persona fallecida, siempre cuando fueran verdaderamente desconocidos después de haber agotado la parte actora, a quien incumbía la carga de la determinación de su identidad, todas las posibilidades a su alcance para establecerla.'.

Desde esta perspectiva como ya avanzábamos al inicio de este fundamento de derecho, es claro que los demandados no ostentan la condición de herederos del Sr. Eliseo , pues no puede atribuírseles tal por el hecho de que antes de saber si el mismo había otorgado o no testamento y sí algún derecho al respecto podían tener en la herencia de su padre en la que podían ser desheredados o apartados, manifiesten su voluntad de aceptarla a beneficio de inventario, y lo mismo puede decirse del hecho de que días después, conocedores ya de la existencia de un testamento, presenten un juicio universal de testamentaria, pues la división de la herencia le corresponde no al Juez sino a la Comisaria, y en cualquier caso, uno u otro acto no suponen la designación de la Sra. Teresa y el Sr. Jesús María como herederos, en todo o parte, de los bienes de su causante por parte de su madre, lo cual como tal no se ha dado ni de modo individual para un bien concreto ni de modo conjunto, pues ello requiere las formalidades y requisitos exigidos a los que antes hemos hecho referencia ( un acta de manifestaciones o un escrito de demanda no son aquellas formalidades que el legislador impone al testador para dar validez a sus actos ( art. 27 y art. 29 y ss LDCFPV ), pareciendo más bien que lo que los demandados tenían era premura en dejar claro ante una situación de crisis económica de su causante, como se deduce de la documental aportada, que su aceptación de la herencia. en todo caso, lo sería a beneficio de inventario para limitar su responsabilidad por las deudas de su causante al caudal relicto y no a su propio patrimonio como acontecería de darse una aceptación pura y simple, según se ha razonado.

De igual modo tampoco puede entenderse que la Sra. Melisa ostente tal condición de heredera, pues la misma no es equivalente con su condición de usufructuaria de la que sí goza, la cual respecto de los bienes del caudal relicto y sus deudas implica estar a lo dispuesto en el art. 510 del Cº Civil , a falta de disposición legal en la LDCFPV que solo preve el art. 63 no aplicable a este supuesto, sin perjuicio de que puedar ser demandada la herencia yacente siendo su representante la misma.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en el sentido de considerar ajustada a derecho la misma cuando aprecia la falta de legitimación pasiva, sin necesidad de valorar el resto de las cuestiones debatidas.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sanz Velasco, en nombre y representación de Rosendo , contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2013 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango, en los autos de Juicio Ordinario nº 398/12 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 001516. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.