Sentencia CIVIL Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 83/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00134/2017

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 de OVIEDO

N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3

-

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

JMI

N.I.G.33044 42 1 2016 0004845

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000566 /2016

Recurrente: Edmundo , Ofelia

Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS, MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL

Abogado: ANA GLORIA RODRIGUEZ GONZALEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 83/2017

NÚMERO 134

En OVIEDO, a cuatro de Abril de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número83/2017,en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 566/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido porD. Edmundo , demandante y demandado en vía reconvencional en primera instancia, contraDª. Ofelia , demandada y demandante reconvencional en primera instancia y también apelante, con la intervención delMINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Edmundo contra Doña Ofelia , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, por causa de divorcio, contraído entre ambas partes el 30 de abril de 1999 en Oviedo, acordando las siguientes medidas:

1º.- La guarda y custodia del hijo común del matrimonio se atribuye a la madre.

2.- Se atribuye la patria potestad a ambos progenitores, de forma compartida, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por contra, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3.- Se establece un Régimen de estancias y comunicaciones paterno-filiales entre el hijo menor y el progenitor no custodio, amplio y flexible, sujeto al mutuo entendimiento entre padre e hijo.

4.- Se atribuye eluso y disfrute del domicilio familiaral hijo del matrimonio y al cónyuge custodio.

5.- En concepto de pensión de alimentos a favor del menor, se fija a cargo de Don Edmundo la cantidad de 250 euros mensuales, a abonar con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto.

Cantidad que se actualizará automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC,(computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2017.

6.- Los gastos extraordinarios devengados por el hijo común, se sufragarán por ambos progenitores en la siguiente proporción 60% el padre y 40% la madre, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.'.-

SEGUNDO.-Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha cinco de diciembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la solicitud de aclaración presentada por el Procurador Doña Mercedes Márquez Cabal, debiendo corregir el fundamento cuarto en el sentido de indicar que el Ministerio Fiscal solicitó una pensión de alimentos como mínimo de 350 euros y el 30% de los ingresos del padre si la cantidad que cobrase el demandado ascendiera a más de 1.300 euros mensuales.'.-

TERCERO.-Contra la expresada resolución se interpusieron por ambas partes sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día veintiuno de Marzo de dos mil diecisiete.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Recurrida la sentencia de instancia por ambas partes litigantes, los motivos de apelación son los siguientes.

1º.- D. Edmundo discrepa en la pensión de alimentos que debe satisfacer a su hijo Ricardo , nacido el NUM000 de 1.999 y en que se mantenga la atribución de uso de la que fuera vivienda familiar en favor del hijo y el progenitor custodio, la madre.

2º.- Doña Ofelia también discrepa de la pensión de alimentos que el progenitor no custodio ha de abonar para alimentos del hijo y en que no se le reconozca el derecho a percibir la pensión compensatoria solicitada con cargo al otro litigante.

SEGUNDO.-A fin de centrar los términos del debate y de esta resolución hemos de tener en cuenta que, con antelación a este juicio, en el año 2.013 Doña Ofelia promovió demanda de divorcio. En ese proceso insta la adopción de medidas provisionales coetáneas que se sustancian con el número 306/13, y en las que se dicta auto el 28 de mayo de 2.013. En esa resolución se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, se les asigna el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar y se fija con cargo al Sr. Edmundo la suma de mil cuatrocientos euros (1.400€) mensuales en concepto de contribución a cargas, de los que seiscientos euros (600€) mensuales iban destinados a alimentos del hijo y el resto a pagar las deudas del matrimonio que en esa resolución se concretan en trescientos siete euros con cuatro céntimos de euro (307'04€) mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda; doscientos veinticinco euros con cinco céntimos de euro (225'05€) mes y ciento veinticuatro euros con noventa y cinco céntimos de euro (124'95€) mensuales por dos préstamos personales así como cien euros (100€) mensuales de la tarjeta Avancart. Dinero que el Sr. Edmundo debía abonar a la mujer para que ésta atendiera esos pagos.

En la demanda rectora de este proceso el Sr. Edmundo solicita la moderación de la prestación de alimentos al 30% de sus ingresos mensuales con un mínimo de ciento cincuenta euros (150€) mensuales. Pretensión que reitera en sede de apelación, ya que la sentencia de instancia fija esa prestación de alimentos en doscientos cincuenta euros (250€) mensuales. Por su parte la Sra. Ofelia reitera que se mantengan en seiscientos euros (600€) mensuales.

El examen de las actuaciones de instancia nos lleva al rechazo de las pretensiones del apelante Sr. Edmundo . Es cierto que, al tiempo de dictarse el auto de medidas provisionales dicho litigante trabajaba en 'Langrehotel', para Promotora Cárdenas SL, con un sueldo mensual, según nómina, de mil novecientos cincuenta y un euros con noventa y seis céntimos de euro (1951'96€) netos, en catorce pagas y además cobraba otra paga en Santa Marta por importe de setecientos ochenta y nueve euros con treinta y seis céntimos de euro (789'36 €), en definitiva prorrateando los ingresos tenía un sueldo mensual de dos mil trescientos cincuenta y ocho euros con veintiocho céntimos de euro (2.358'28€) mensuales.

En septiembre del año 2.015 fue despedido por causa disciplinaria. Nada se apunta acerca de los motivos que provocaron tan drástica sanción, pero que en todo caso son imputables a él. Despido que debió obedecer a causas objetivas y ciertas, pues de lo contrario habría recurrido esa resolución, lo que no hizo.

A partir de ese momento empieza a percibir prestación por desempleo. Según consta al folio 344 inicialmente ascendía a mil doscientos cuarenta y dos euros con cincuenta y dos céntimos de euro (1.242'52€) mensuales, suma de la que hay que restar los ciento cuarenta y ocho euros con veinte céntimos de euro (148'20€) que paga de seguridad social y ciento treinta y un euros con setenta y cuatro céntimos de euro (131'74€) mensuales de un embargo. Importe que se va moderando con el transcurso del tiempo y así al 3 de octubre de 2.016 en lugar de los cuarenta y un euros con cuarenta y un céntimos de euro (41'41€) día pasa a cobrar veinte euros con setenta céntimos de euro (20'70€) día.

Además de esa prestación por desempleo está trabajando, a tiempo parcial, para Restauración los Lagos SL, para quien ya había empezado a trabajar el 21 de noviembre de 2.015, contrato que se le prorroga por tres meses de 21 de febrero a 20 de mayo de 2.016 (folio 29) y que debió prorrogarse de nuevo a juzgar por el documento diez de la demanda (folio 31). En base a esta nueva relación contractual, los ingresos que percibe el apelante fluctúan y así, del 1 al 20 de mayo ascendían a doscientos treinta y siete euros con treinta y cinco céntimos de euro (folio 339). Cantidades que aunque no se diga expresamente es presumible se vean incrementadas con las propinas habituales en el sector de la restauración en el que trabaja, el contrato se le hace como ayudante de camarero.

Esos son los ingresos documentados en autos, si bien todo apunta a que los reales son superiores, sólo así se justifican unos gastos acreditados en apelación con los movimientos de la cuenta bancaria, de la que es titular el apelante. Y es que este tribunal alberga serias dudas acerca de que la actual situación económica no haya sido buscada de propósito a fin de conseguir una disminución de sus obligaciones pecuniarias respecto del hijo.

En cuanto al recurso de apelación formulado por Doña Ofelia respecto de este mismo tema, debe estimarse parcialmente. La suma de seiscientos euros (600€) mensuales que el auto de medidas provisionales fijó para alimentos del hijo resulta excesiva y desproporcionada, teniendo en cuenta los gastos del menor. Se halla cursando estudios en un instituto público -Pérez de Ayala- y fuera de las vacunas que recibe por la espondiloartritis y la de la alergia no consta tenga otros gastos mayores que los habituales de un chico de su edad. A ello hemos de añadir, según declara la apelante en el acto del juicio, que en el periodo estival trabajó de socorrista durante dos meses con una retribución mensual de ochocientos euros (800€). Cuantía que le permitirá una pequeña disponibilidad económica para actividades lúdicas o de esparcimiento que quizás de otra manera no podría disfrutar.

Ponderando ese conjunto de circunstancias se considera que la suma de cuatrocientos euros mensuales para alimentación del hijo es más ajustada a derecho y acorde a los criterios de proporcionalidad regulados en los artículos 93 y 146 del Código Civil . Suma que se abonará a partir de esta sentencia, en la forma y con el criterio de actualización que recoge la sentencia de instancia.

TERCERO.-El pronunciamiento referido a la prestación de alimentos que el progenitor no custodio ha de satisfacer al hijo, a partir de esta sentencia, hay que ponerle en relación con la segunda petición deducida por el Sr. Edmundo , esto es, la referida a la atribución de uso de la vivienda familiar. Motivo del recurso que sí procede estimar.

Ese uso fue atribuido al menor y a la madre como progenitora custodia, conforme dispone el artículo 96.1 del Código Civil . Ahora bien, la prueba practicada en autos, documental y testifical del detective que realiza los seguimientos, apuntan un cambio sustancial de circunstancias cual es el hecho de que esas personas no residan de forma habitual en esa vivienda. Cambio que justifica el modificar la atribución del uso. Esa desocupación la pone de manifiesto el apelante en el escrito rector de la litis, en el que aportaba el seguimiento de detective, realizado en diversos días y horas, así el 12 de marzo, el 7,8,98,10,14,15,20,27 de julio; el 7 de octubre todos ellos de 2.015, siendo lo más significativo de él no el que se viera salir a Doña Ofelia de un edifico ubicado en la calle La Habana de esta ciudad, lugar diferente a aquel en el que se ubica la vivienda familiar y en el que dice aparca el coche cuando va a consultas en el HUCA, sino el que las persianas de la vivienda habitual no se muevan de posición en todo ese periodo, algo difícil de explicar en una vivienda que se ocupe habitualmente.

A lo expuesto hemos de añadir las declaraciones de los vecinos del edificio que se recogen en esa investigación y en las que se dice no ver a nadie que ocupe esa vivienda hace años. Declaraciones que no se ven desvirtuadas por el hecho de que retrotraigan esa desocupación a un periodo anterior a la ruptura de la convivencia marital, lo cual puede ser fácilmente explicable dada la pérdida de noción del tiempo que se acostumbra a tener cuando nos referimos a hechos pretéritos.

La apelante tenía a su alcance la posibilidad de acreditar esa utilización, le bastaba con haber aportado recibos que justificaran los consumos de suministros, tales como luz, agua, gas y similares, reveladores de la ocupación habitual de un piso. No los incorpora a los autos, se limita a traer extractos bancarios acreditativos de algunos pagos y así al folio 196 consta que el 9 de diciembre de 2.015 abona 35'89 euros en concepto de gas; el 3 de febrero de 2.016, por el mismo suministro paga 30'48 euros(folio 197). En esas mismas fechas por consumos de electricidad paga 40'23 euros (folio 198); el 29 de marzo de 2.016 por electricidad satisface 61'38 euros (folio 199), el 6 de abril de 2.016 paga por gas 33'17 euros, entre otros. Cuantías ínfimas que se abonan prácticamente por el mero hecho de estar dado de alta en esos suministros. Es más, como sólo se aportan extractos bancarios se desconoce el periodo al que corresponden esos consumos, tan sólo se reseña: 'fecha firma orden 17 de septiembre de 2.015' sin facilitar mayor explicación al respecto.

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a la convicción de que Doña Ofelia y su hijo no ocupan de forma habitual la que fuera vivienda familiar, lo que hace perecer su derecho de uso de la misma, y procede atribuirla al otro litigante. Atribución que tiene un carácter temporal, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y nunca por un periodo superior a tres años, computados a partir de esta sentencia. Es decir, que si la liquidación de la sociedad de gananciales se produce antes de transcurrir esos tres años, el derecho de uso queda automáticamente extinguido. Atribución de uso que le permitirá tener cubierta una necesidad importante de la vida, cual es la habitación y le facilita mayor disponibilidad económica para el pago de la pensión de alimentos del hijo.

CUARTO.-Finalmente hemos de examinar el motivo de apelación aducido por Doña Ofelia referido a la pensión compensatoria que en cuantía de cuatrocientos euros (400€) mensuales solicita le abone el exmarido.

Este tribunal en múltiples resoluciones precedentes se ha pronunciado acerca de la finalidad de la pensión compensatoria. Fundamentalmente persigue el paliar el desequilibrio económico que la separación o divorcio irroga a un cónyuge frente al otro y en particular teniendo en cuenta la situación de la que disfrutaba constante matrimonio. Atendida esa finalidad esta Audiencia Provincial ha dicho en reiteradas ocasiones lo que se argumenta en el fundamento de derecho quinto de la resolución de instancia, es decir, que si la ruptura de la convivencia se produjo en un determinado momento, sus integrantes pasan a llevar vidas separadas y quien tenía derecho a percibir la pensión compensatoria no la reclama de manera que durante años ha cubierto sus necesidades, nos hallamos ante una situación consolidada, no tiene derecho años más tarde a reclamar esa pensión, ya que hay razones para pensar que al tiempo de la ruptura, que es el momento que hay que valorar, no se producía esa descompensación económica.

No es esa la circunstancia que parece darse en este supuesto. Hemos de admitir que la ruptura de la convivencia marital de los litigantes debió producirse a comienzos del año 2.013, sólo así se explica la anterior demanda de divorcio y solicitud de medidas coetáneas aprobadas en auto de 28 de mayo de 2.013. Medidas que según dice el Sr. Edmundo siguen vigentes. En esas medidas provisionales se fijaba con cargo al Sr. Edmundo la contribución a cargas familiares en cuantía de mil cuatrocientos euros (1.400€) mensuales, de los que seiscientos euros (600€) iban destinados a alimentación del hijo pero los otros ochocientos lo era para pagar deudas del matrimonio. Esto es el Sr. Edmundo se lo entregaba a Doña Ofelia para que ella abonara esas deudas. Sin entrar a valorar la naturaleza de esas deudas, parece que debían hacer frente a ellas por mitad, de manera que el Sr. Edmundo compensaba a la otra litigante en los cuatrocientos euros (400€) mensuales que ella debía pagar. Se le reconocía a la apelante un perjuicio patrimonial respecto de la situación de la que disfrutaba constante matrimonio, pues en tanto existió el matrimonio era le marido, quien obtenía los ingresos con los que se mantenía la familia y abonaba esas deudas. En fin, no es que la apelante no haya recibido pensión en estos años, sino que la cobra con una concreta finalidad, atender el pago de la parte que a ella le corresponde abonar en las deudas matrimoniales.

Así las cosas y no constando en autos que dicha litigante haya conseguido reequilibrar la situación económica procede mantener el derecho de ésta a percibir pensión compensatoria, pero con un límite cuantitativo, ciento cincuenta euros (150€) mensuales y temporal, durante dos años, todo ello a computar desde esta sentencia. Suma que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC que apruebe el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le pueda sustituir.

La apelante antes de contraer matrimonio y tener el hijo estuvo trabajando por cuenta ajena. Al folio 272 de los autos obra su hoja laboral. Es cierto que presenta algunas dolencias como colitis ulcerosa, hemorroides, reflujo gastroesofágico atípico, lumbalgia, pero hablamos de dolencias que no le impiden realizar alguna actividad laboral, en particular si tenemos en cuenta que nos referimos a una persona joven, cuenta con cuarenta años.

Atendidas las concretas circunstancias del caso cabe presumir que dicha litigante debe estar percibiendo algún ingreso. En el acto del juicio declara estar recibiendo ayuda de sus padres y de 'una muy buena amiga'; de otro modo no se explica que teniendo a su disposición la vivienda familiar no haga un uso continuado y habitual de ella. Con la cuantía que ahora se le fija y el plazo por el que se le reconoce se considera que la apelante, de mostrar interés en ello, podrá reequilibrar su situación económica. Recuérdese que lleva casi cuatro años percibiendo los cuatrocientos euros mensuales que le fijo la sentencia de instancia.

QUINTO.-La estimación de sendos recurso justifica el no hacer especial imposición de costas en esta segunda instancia, artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMAN PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Ofelia Y D. Edmundo , contra la sentencia dictada el veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis y auto de aclaración de cinco de diciembre de ese mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo en el Juicio de Divorcio Nº566/2.016. Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de:

1º.- Fijar en cuatrocientos euros (400€) mensuales la suma que D. Edmundo ha de abonar en concepto de alimentos para su hijo Ricardo . Suma que se pagará y actualizará en la forma recogida en la sentencia de instancia. Esta cantidad se abonará a partir de esta sentencia.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a D. Edmundo . Atribución de uso que regirá a partir de esta sentencia y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con un plazo máximo de tres años, caso de que no se haya producido esa liquidación de la sociedad con antelación. Doña Ofelia deberá dejar la vivienda a disposición de D. Edmundo , pudiendo retirar los efectos personales.

3º.- Se fija una pensión compensatoria de ciento cincuenta euros (150€) mensuales, a favor de Doña Ofelia y con cargo a D. Edmundo , a abonar a partir de esta sentencia durante un periodo de dos años. Dicha pensión se abonará durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta donde se venía abonando hasta ahora y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones anuales del IPC que apruebe el INE u organismo público que le sustituya.

No se hace especial imposición de costas en esta segunda instancia, respecto de ambos recursos.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a los apelantes el respectivo depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.