Sentencia CIVIL Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 58/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00134/2017

N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

AAM

N.I.G.19130 37 1 2017 0100037

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000058 /2016

Recurrente: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (ESPAÑADUERO)

Procurador: JAVIER GARCIA GUILLEN

Abogado: MIGUEL MARTIN GARCIA-CASADO

Recurrido: Evaristo , Rebeca

Procurador: PABLO CARDERO ESPLIEGO

Abogado: ISABEL MUÑIZ PEREZ

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 134/17

En Guadalajara, a trece de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 58/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 58/17, en los que aparece como parte apelante BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. (ESPAÑADUERO), representado por el Procurador de los tribunales D. Javier García Guillén, y asistido por el Letrado D. Miguel Martín García Casado, y como parte apelada D. Evaristo y Dª Rebeca , representados por el Procurador de los tribunales D. Pablo Cardero Espliego, y asistidos por la Letrado Dª Isabel Muñiz Pérez, sobre nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad (cláusula suelo), y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 4 de octubre de 2016 se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Pablo Cardero Espliego, en representación de don Evaristo y doña Rebeca , contra 'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A':

1.- Se declara la nulidad de la cláusula recogida en la cláusula tercera ter de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 28-11-2006 ante el Notario don Juan Ignacio Matilla Sacristán, con número de protocolo nº 2.142, en que se establece que el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación no podrá ser inferior al 3,50 %.

2.- Se condena a la entidad 'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A' a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario que es objeto de demanda y a recalcular el cuadro de amortización del contrato de préstamo que nos ocupa a partir del 9-5-2013, debiendo devolver a los actores abonadas en exceso por éstos, con el interés legal correspondiente, operación que deberá llevarse a efecto en ejecución de sentencia, sin olvidar el contenido de las cláusulas contractuales cuya validez y eficacia se mantiene y que contribuyen a establecer el capital adeudado, interés aplicable, cuotas de amortización, etc.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (ESPAÑADUERO) se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.Por la Entidad de Crédito demandada se recurre en apelación la sentencia de instancia, que estimando íntegramente la demanda, declaró la nulidad parcial de la cláusula Tercera, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes el 28 de noviembre de 2006, en cuanto establecía un límite mínimo a la variación del tipo de interés (en aplicación de la Directiva 93/2913, LCGC -Ley 7/1998 de 13 de abril- TRLGDCU -RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre- y jurisprudencia que en ella se cita), condenando a la recurrente a devolver la totalidad de las cantidades percibidas por aplicación de esta previsión desde el 9 de diciembre de 2013, imponiéndole las costas causadas.

En el recurso se combaten los pronunciamientos de la sentencia, sosteniendo la plena eficacia y validez de la cláusula impugnada, alegando que no consta que sean consumidores los actores, caducidad o prescripción de la acción y la concurrencia de serias dudas de derecho sobre las pretensiones deducidas, que justificarían que no se le impusieran las costas en primera instancia.

La parte demandante impugna los motivos del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.Primera alegación del recurso: no consta la condición de consumidor.

Por la parte apelante se alega que ninguna prueba se ha acreditado sobre la condición de consumidor de los actores.

La sentencia señala que si bien no consta expresamente el destino del préstamo, no resulta que el mismo fuera destinado para su activad empresarial.

(i).La cuestión se refiere a la determinación de si los demandantes tienen o no la condición de 'consumidores' a los efectos de la Directiva 93/13 CEE, Directiva 2005/29 CEE y art 1 de la Ley de 19 de julio de 1984 , vigente a la fecha de la escritura litigiosa. Se trata ciertamente, tal cualidad subjetiva del prestatario, de una cuestión de indudable relevancia en tanto las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan, con carácter general, a los contratos en los que intervenga Pues bien, teniendo al respecto en cuanto los artículos 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , las Directivas y resoluciones del TSJUE, considera la Sala que los actores sí ostentan la condición de consumidor. un consumidor.

El concepto de consumidor se encuentra recogido en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que indica que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: 'Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

El artículo 1.2 de la ley 26/1984 de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, en vigor en la fecha del contrato suscrito, señala que 'a los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Es precisamente la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es, por tanto, el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores

(ii).Trasladando dichas disposiciones al presente supuesto, como señala la sentencia recurrida, en la escritura pública de constitución del préstamo no consta el destino del capital del préstamo, pero si se aprecia que la finca hipotecada estaba gravada por un préstamo garantizado por una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importe de 213.600 euros de principal, que es cancelado con el otorgamiento del nuevo préstamo. Ello nos lleva a concluir que el préstamo suscrito se destina principalmente a la cancelación de un préstamo anterior y no para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

En consecuencia, debemos concluir que no se puede presumir en perjuicio de los prestatarios condición distinta de ser consumidor, cuando además en la escritura de préstamo hipotecario actuaron en su propio nombre y derecho, no haciéndolo como administrador de ninguna sociedad. Es por ello que la alegación debe ser desestimada.

TERCERO.Segunda alegación del recurso de apelación: la cláusula que fija el límite mínimo a la variación de los tipos de interés no es una condición general porque regula un elemento esencial del contrato y fue negociada por las partes.

(i).En cuanto a la alegación de que constituye un elemento esencial del contrato,la STS de 9.5.2013 , en su Fundamento de Derecho Séptimo, expresa una conclusión contraria a la posición del recurrente, afirmando que 'la calificación de una cláusula contractual como condición general de la contratación, depende del proceso seguido para su inclusión en el contrato, y no de su objeto, pudiendo ser también calificadas como condiciones generales, las que se refieran al objeto principal del contrato'. A estos efectos la referida STS razona que 'aun cuando desde el punto de vista objetivo, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante LCGC) ciertos contratos por sus características específicas, por la materia que tratan y por la alienidad de la idea de predisposición contractual, cuando el contrato queda dentro de su ámbito objetivo, la LCGC a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, no excluye de su control las cláusulas o condiciones definitorias del 'objeto principal' del mismo', expresando que '142. En nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este' y añade, 'Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama el artículo 38 CE EDL1978/3879 y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE EDL1978/3879 impone a los poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces 'los legítimos intereses económicos de los mismos'.

Por ello, la alegación se desestima.

(ii).En segundo término se combate la calificación de la cláusula anulada como condición general de la contratación, aduciendo que la misma fue fruto de la negociación habida entre las partes.

A estos efectos cabe indicar, como señala la Sentencia de esta Sala, de 26 de mayo, 'que el art 1.1 de la LCGC define las condiciones generales de la contratación como 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La exégesis de la norma, como señala la STS de 9.5.2013 , ha llevado a la doctrina a concluir como requisitos de toda condición general de la contratación: 'a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad las cláusulas deben estar incorporadas estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse'.

Pues bien, el submotivo ahora examinado cuestiona la 'imposición' de la cláusula anulada en la instancia, sosteniendo que su inclusión fue fruto de la negociación entre las partes; planteamiento que tratándose de contratos celebrados entre un consumidor y un empresario, como es el caso, exige tener en cuenta dos premisas: (i) que el conocimiento y aceptación de una clausula por el consumidor, cuando este no tuvo posibilidad real de influir en su contenido y la observación por la entidad de crédito de la normativa administrativa que afecta al iter negocial -en particular la Orden de 5.5.1994-, no implica que la misma haya sido negociada y (ii) que la prueba del carácter negociado de una cláusula recae sobre el empresario.

A la primera de estas premisas alude la STS de 9.5.2013 (seguida en este punto por la STS de 8 de septiembre de 2014 ) cuando precisa que el conocimiento y consentimiento al contenido contractual, no puede identificarse con la existencia de una previa negociación individualizada del mismo, ni excluye el que alguna de sus cláusulas pueda calificarse como condición general, pues el conocimiento de las cláusulas del contrato por el consumidor constituye un requisito previo al consentimiento y necesario para su incorporación y el consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato, tanto desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC , como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC, por lo que de no concurrir y sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. Y sobre esta circunstancia incide también el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , que dispone que 'se considerará que una clausula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', de cuya exegesis la STS de 9.5.2013 deriva que 'el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato', no siendo siquiera precisa una 'conducta activa' por parte del consumidor, para establecer la inevitabilidad de la aplicación de la condición. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 25 de abril de 2015 , que añade que 'Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo'. E igualmente debe citarse la STS de 8 de septiembre de 2014 , que rechaza que la tramitación administrativa prevista en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, garantice la plena información y la libre formación de la voluntad del prestatario, excluyendo el carácter no negociado (o impuesto) de la denominada cláusula suelo, conclusión que no solo se apoya en lo ya dicho por la Sentencia de 9.5.2013 ) a propósito de que el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino en que 'dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011 EDJ 2011/12921. Por otra parte, (...) la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.

En relación con la segunda premisa mencionada, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, la reiterada STS de 9.5.2013 , valorando el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLDCU a cuyo tenor 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', así como el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE que dispone que 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba' y la tramitación parlamentaria de la LCGC, concluye que en el caso de las condiciones generales incluidas en contratos con consumidores, la carga de la prueba de que una cláusula ha sido negociada, recae sobre el empresario; añadiendo que otra tesis abocaría al consumidor a demostrar un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa, no se observa que la sentencia de instancia yerre al estimar que la cláusula impugnada no fue negociada individualmente y que constituye una condición general, pues la recurrente no ha aportado prueba alguna de la previa y real negociación de la condición anulada. La prueba desarrollada, en particular la escritura pública de préstamo hipotecario, en la que consta la advertencia efectuada por el Notario autorizante de conformidad con la Orden de 5 de mayo de 1994, pone de manifiesto que la minuta de la escritura estuvo a disposición de los prestatarios, para su examen, durante los tres días hábiles anteriores a la fecha de su otorgamiento, así como que la recurrente elaboró, de acuerdo con lo exigido por dicha Orden, una oferta vinculante que establecía, entre otros, unos límites al alza y a la baja de la variación del tipo de interés y que dicha oferta fue presentada al Notario autorizante de la escritura en el momento de su otorgamiento, no existiendo discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta y las recogidas en la escritura. Más la recurrente no ha aportado prueba alguna, como señala la sentencia de instancia, de que aquella oferta fuera entregada a los prestatarios en ningún momento, ni de que fuera conocida por aquellos previamente a la fecha del otorgamiento de la escritura, ni de que los prestatarios fueran informados del derecho a consultar el proyecto de escritura en los tres días hábiles anteriores a su firma, lo cual plantea serias dudas, no solo sobre la efectiva negociación de la cláusula impugnada, sino incluso sobre su previo conocimiento. Y estas dudas no se despejan con el examen de los documentos aportados con la demanda. Más los documentos reseñados, no solo no acreditan que los prestatarios recurridos conocieran o tuvieran la posibilidad de conocer con antelación suficiente la cláusula suelo que se incluyó en su escritura de préstamo, sino que además teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta en párrafos anteriores, no permiten inferir, como pretende la recurrente, que la cláusula suelo fuera objeto de una previa negociación real, porque la existencia de diversas ofertas o préstamos hipotecarios en la misma entidad, no implica que todos ellos fueran presentados u ofertados en este caso a los prestatarios, y de haberlo sido tampoco acredita que el consumidor tuviera posibilidad real de influir en su contenido.

En consecuencia, pesando sobre la entidad de crédito la carga de la prueba de la negociación real de la cláusula impugnada, la falta de prueba sobre este extremo debe determinar la desestimación del carácter negociado de la cláusula suelo o limitativa del tipo de interés mínimo aplicable y la desestimación del motivo examinado, concluyendo que dicha cláusula tiene la naturaleza de condición general y está sometida al control de inclusión y trasparencia que impone la LCGC.

(iii).Este control de inclusión y trasparencia formal y material, es el que la entidad recurrente estima superado en su recurso, al afirmar que en el iter negocial observó lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994, que la condición impugnada es clara y comprensible y que fue conocida previamente por los prestatarios, a quienes se facilitó información precontractual adecuada y suficiente.

Con este planteamiento, resulta obligado recurrir nuevamente a la STS de 9 de mayo de 2013 cuando afirma que 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato' y que 'el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo', estando sometidas a un doble control de transparencia.

El primero de transparencia formal o control de incorporación, aplicable a las condiciones generales incluidas en los contratos de adhesión, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, previsto en la LCGC, en su artículo 5.5 -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y art. 7 -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-, en relación con la Orden Ministerial de 5.5.1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Y el segundo control aplicable a las condiciones generales incluidas en los contratos suscritos con consumidores, alude a la transparencia material o de comprensibilidad real de la importancia de tales condiciones en el desarrollo razonable del contrato, de forma que en palabras de la STS de 9.5.2013 'cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. (...) Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Pues bien, como se infiere de lo expuesto en el anterior apartado, en este caso no consta acreditado que la oferta vinculante confeccionada por la entidad de crédito fuera entregada a los prestatarios , ni que conocieran la posibilidad de examinar el proyecto de escritura durante los tres días anteriores a su otorgamiento, lo que permitiría cuestionar que la condición impugnada supere el primer control o filtro de transparencia; pero en cualquier caso, lo que no supera es el segundo control de transparencia formal, porque no hay ningún dato que pueda extraerse de la propia escritura de préstamo hipotecario (único documento contractual aportado a las actuaciones), ni ninguna otra diligencia de prueba, que permitan concluir que los prestatarios fueran realmente informados y llegaran a conocer y comprender, que la condición cuestionada constituía un elemento esencial o principal del contrato y que aun cuando el tipo de interés pactado era un interés variable, existía un interés fijo mínimo, por virtud del cual las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo de forma que podían ver frustradas sus expectativas de abaratamiento del crédito, como efectivamente ha sucedido.

Por el contrario y como indica la sentencia recurrida, se aprecia la concurrencia de ciertos parámetros mencionados por la STS de 9.5.2013 , tendentes a reforzar la apreciación de la nulidad, tales como que la cláusula suelo (i) se inserta de forma conjunta con una cláusula techo, como aparente contraprestación de la misma, pese a que lo elevado del techo (12,5%) hacia previsible que este no llegara a aplicarse nunca; y que (ii) se ubica dentro de la cláusula genérica referida al interés variable - que ocupa cuatro páginas- junto a una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. A lo que se añade, como también expresa la sentencia de instancia, la ausencia de prueba sobre la simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia. Y estas conclusiones resultan concordes con el resultado de la prueba practicada y no han sido desvirtuadas por los alegatos del recurrente.

Por todo lo anterior, procede confirmar la declaración de nulidad de la cláusula impugnada que se efectúa en el primer pronunciamiento del fallo de la sentencia, desestimando el motivo del recurso de apelación.

CUARTO.Tercera alegación del recurso: caducidad de la acción y subsidiariamente la prescripción.

Mantiene la entidad bancaria que la acción ejercitada ha caducado, o en su caso ha prescrito por el transcurso de más de cuatro años desde la fecha de la contratación conforme al artículo 1301 en relación con el art. 1969 del Código Civil .

Dicho motivo no puede correr mejor suerte que los anteriores. En efecto, ni concurre la caducidad ni concurre la prescripción.

Y es así, porque lo que se ha declarado ha sido la nulidad absoluta de una condición general, que no está sujeta a plazo de caducidad del art. 1301 del CC , y tampoco a plazo de prescripción conforme al artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Así se dice en la sentencia que se revisa, lo que excluye la aplicación de los plazos invocados por la parte apelante, desestimando el motivo alegado.

QUINTO.Cuarta alegación del recurso: improcedencia de la condena en costas.

La sentencia que se revisa aplica correctamente el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil concerniente a las costas procesales, pues la estimación de la demanda lleva consigo la condena en cosas del demandado. No advierte la resolución duda alguna al respecto, no constando la oferta vinculante que se dice se presentó.

SEXTO.Costas procesales de la alzada. Carente de razones atendibles, el recurso debe ser rechazado y confirmada la sentencia frente a la cual se formula, con imposición al recurrente de las costas procesales de la segunda instancia de conformidad con lo establecido en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier García Guillen, en nombre y representación de Banc o Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A confirmando la sentencia de fecha 4 de octubre de 2016 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GUADALAJARA , con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

_Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.