Sentencia CIVIL Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2047/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-15/002607

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2015/0002607

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2047/2017 - General

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 368/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ANOETA LANTZEN S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR GALARZA ELOLA

Abogado/a / Abokatua: JULIAN MARIA DE CELIS ARRASTOA

Recurrido/a / Errekurritua: ESARBE S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a/ Abokatua: HARITZ ECEIZA URBIZU

S E N T E N C I A Nº 134/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D/Dª. IZASKUN NAZARA LACAMBRA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidos de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 368/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, a instancia de ANOETA LANTZEN S.A. apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA PILAR GALARZA ELOLA y defendido por el Letrado Sr. JULIAN MARIA DE CELIS ARRASTOA, contra ESARBE S.A. apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido por el Letrado D. HARITZ ECEIZA URBIZU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 octubre 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de octubre de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tolosa dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

' QueESTIMANDOla demanda presentada por la entidad'ESARBE S.A'contraANOETA LANTZEN S.A, deboDECLARAR y DECLAROla resolución unilateral por parte de ANOETA LANTZEN S.A del contrato de adjudicación de la gestión y administración suscrito con ESARBE S.A,y DEBO CONDENAR y CONDENOa la demandada a abonar a la parte actora el importe deTRESCIENTOS VEINTITRES MIL EUROS(323.000 euros), más el interes legal del dinerodesde la fecha de interposición de ésta demanda, esto es en fecha de 28 de diciembre del 2.015, e incrementados en dos puntos desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 24 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. IZASKUN NAZARA LACAMBRA.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- Formula recurso de apelación la representación procesal de ANOETA LANTZEN, S.A., frente a la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa .

II.- Solicita mediante el recurso planteado, que:

.- Se estime la excepción de incompetencia de jurisdicción, desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto, con condena en costas de la primera instancia a Esarbe, S.A., y sin declaración de costas en la alzada y,

.- Subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto desestime la demanda con imposición de costas a Esarbe, S.A., en la primera instancia y sin declaración sobre costas en la alzada.

III.- Basa su recurso en los siguientes motivos:

.- El carácter administrativo del contrato, por lo que la competencia para conocer de la reclamación por la resolución del mismo es la jurisdicción contencioso administrativa y por ende debería estimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción y desestimación de la demanda.

.- Declaración de nulidad de las cláusulas 3 y 4 del contrato y asimismo de abusiva de la cláusula 4 conllevarían la estimación del recurso de apelación.

.- Anoeta Lantzen, S.A., no ha rescindido el contrato suscrito con Esarbe, S.A., sino que lo ha resuelto por incumplimiento de esta última de sus obligaciones contractuales, considerando que la reclamación de 27.500 euros se considera inaudita y debe ser rechazada.

.- No fue solicitada la condena al pago de intereses desde la fecha de interposición de la demanda, sino que la petición se centraba en los intereses desde la fecha de la Sentencia, por lo que se da un supuesto de infracción de principio de justicia rogada con la consecuencia de estimación del recurso en relación con dicho pronunciamiento, considerando también que la declaración de costas de la Sentencia no es adecuada al no haberse estimado todas las pretensiones de la parte actora.

IV.- Dado traslado a la representación procesal de ESARBE, S.A., formula alegaciones, oponiéndose al recurso planteado von imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.- En relación con el primero de las alegaciones vertidas por la parte apelante en el presente recurso, tal y como entiende la Juzgadora a quo, el contrato firmado por las parte es un contrato privado y no un contrato administrativo. El propio contrato prevé que se suscribe para 'la contratación del equipo de gestión de la sociedad Anoeta Lantzen', es decir, para el ejercicio de los servicios de gestión y administración que le fueron adjudicados a Esarbe de conformidad con el pliego de condiciones y la oferta establecida por la parte actora en el correspondiente concurso público. Por lo tanto, Anoeta Lantzen es la que ejerce las funciones que corresponden al Ayuntamiento en materia de desarrollo urbanístico, teniendo por objeto algunos o algunas de las actividades previstas en el artículo en la Ley del Suelo, en el Reglamento de gestión Urbanística, etc., como estudios urbanísticos, actividad urbanizadora, etc., sujetas al derecho público, siendo Esarbe quien lleva acabo la gestión, promoción, y administración de la sociedad pública empresarial, sometiendo todas sus actividades a debate y aprobación en el Consejo de Administración de Anoeta Lantzen. Por lo tanto, dicha relación contractual está sujeta al derecho privado.

TERCERO.- En cuanto a las cláusulas del contrato firmado entre las partes ahora en conflicto, y en relación a las cuales la parte apelante alega infracción del artículo 1255 y 1261 CC , hemos poner de manifiesto que fueron las partes, las que haciendo uso del principio de autonomía de la voluntad previsto en el propio artículo 1255 CC , pretendían en favor de ambas, introducir una facultad rescisoria o resolutoria anticipada contractual., siendo una cláusula bilateral, según la cual ambas partes están en igualdad de condiciones y tienen el mismo derecho al cobro de la indemnización en supuesto de rescisión del contrato por la otra parte. El Consejo de Administración de la parte apelante, que tenía atribuida la facultad negociadora, es quien decide por unanimidad de sus miembros adjudicar el contrato a Esarbe y asignar plenos poderes al señor Efrain para la firma del contrato en el que se incluyó la cláusula 4º del contrato. Clausula penal rescisoria que se aprobó por unanimidad de sus miembros y no constando en ningún momento ninguna queja, ruego, pregunta o disconformidad en cuanto a la misma, siendo la misma por lo tanto perfectamente válida y eficaz.

CUARTO.- Alega Anoeta Lantzen, S.A., que no ha rescindido el contrato suscrito con Esarbe, S.A., sino que lo ha resuelto por incumplimiento de esta última de sus obligaciones contractuales. Sin embargo, es la propia parte apelante la que imposibilita que la apelada continúen realizando las actividades para las cuales había sido contratada, e imposibilita que Esarbe continúe el desarrollo dela 2º fase de Lasarbe, impidiendo que sean efectivos los acuerdos a los que Esarbe habían llegado con la mayoría de los propietarios para el desarrollo de la 1º fase de Lasarbe, pues no se constituyó el nuevo Consejo de Administración hasta febrero del año 2.011, lo que dificultaba que todas las tareas realizadas por Esarbe se sometieran a decisión y aprobación por la parte apelante, pues consta acreditado que todas las decisiones se sometían previamente a debate y ratificación por el Consejo de Administración de Anoeta Lantzen. Por lo tanto, se imposibilita la continuación o funcionamiento de la sociedad demandad, hasta que en el año 2.011 decide rescindir el contrato y continuar la labor del Anoeta Lantzen a través de Ize Consultores, por lo que la parte apelante debe abonar el importe de 300.000 euros y los trabajos realizados por Esarbe hasta la fecha de rescisión del contrato.

QUINTO.- En lo referente a la condena al pago de intereses, según pone de relieve la parte apelante, no fue solicitada por la parte apelada la condena al pago de intereses desde la fecha de interposición de la demanda, sino que la petición se centraba en los intereses desde la fecha de la Sentencia, por lo que según la parte apelante, nos sitúa ante un supuesto de infracción de principio de justicia rogada.

En relación con este defecto procesal alegado por la parte apelante, la incongruencia extrapetita, señala el artículo 218 de la LEC ., que: '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

El TS ha definido en su reciente Sentencia de 14 de marzo de 2016 la incongruencia de la siguiente manera: 'El Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia omisiva o negativa al quedarse más acá de lo pedido; tampoco puede el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido, so pena de incurrir en el vicio de incongruencia positiva; no puede, en fin, otorgar algo distinto de lo pedido porque incurriría, si lo hiciera, en incongruencia mixta. El respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos de hecho en que las pretensiones se fundan es el marco dentro del que se debe mover el juzgador. Recordamos también, no obstante, que ello no comporta que el Tribunal quede vinculado a los argumentos o alegatos de las partes, ya que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el itinerario lógico seguido, propuesto o esperado por ellas, pero sí obliga a dar respuesta a las alegaciones que nutren o dan sustento a la pretensión o, simplemente, a las cuestiones en controversia'.

Explica el alto Tribunal que 'en este orden de cosas, según las sentencias de 13 de mayo de 2003 y 22 de marzo de 2004 , se habla de incongruencia extra petita (fuera de las peticiones de las partes) cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones diferentes a las planteadas 'incongruencia mixta o por desviación'. Por su parte, el 33 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción'.

Llegados a este punto, hemos de manifestar que se ha producido esta infracción procesal alegada por la parte apelante en el caso que nos ocupa, puesto que aunque en este tema no se impide que la fundamentación de la sentencia se apoye en argumentos distintos a los mantenidos por las partes, puesto que el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el tema decidendi, en este asunto se ha alterado y sustituido por la argumentación llevada a cabo por la juzgadora de instancia, puesto que como pone de relieve la parte apelante, la parte apelada solicitaba la condena a Anoeta Lantzen S.A., al pago de la indemnización estipulada en el contrato por importe de 300.000 euros, así como al pago de los trabajos realizados, por importe de 27.500 euros, todo ello, más los intereses que correspondan desde la firmeza de la Sentencia.

Por todo ello, debemos estimar este motivo de apelación referente al pago de intereses y circunscribir la condena relativa al pago de los intereses a lo solicitado por la propia parte apelada.

SEXTO.- En virtud del art. 394 de la LECivil ., se establece el criterio objetivo del vencimiento, por lo que en cuanto a la imposición de costas, al ser estimada parcialmente la demanda, no se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey.

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ANOETA LANTZEN, S.A., frente a la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa , revocando parcialmente la misma, en los términos recogidos en el Fundamento Quinto de esta sentencia relativo a los intereses, sin imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Devuélvase a ANOETA LANTZEN S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.