Sentencia CIVIL Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 540/2016 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0203775

Recurso de Apelación 540/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1534/2013

D. /Dña. David y D. /Dña. Herminia

PROCURADOR D. /Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

D. /Dña. Herminia

APELADO::D. /Dña. Higinio y D. /Dña. Ruth

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL CARMEN MORENO RAMOS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1534/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, seguido entre partes de una como apelanteDon David y Dña. Herminia ,representados por la Procuradora Doña TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ y de otra como apeladosD. Higinio y Dña. Ruth ,representados por la Procuradora Doña María del Carmen Moreno Ramos; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/02/2016 .

VISTO, SiendoMagistrado Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/02/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª María del Carmen Moreno Ramos, en representación de D. Higinio y Dª Ruth , contra D. David y Dª Herminia , y declaro que los actores como propietarios de la vivienda sita en la C./ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, tienen derecho al paso de personal, material y colocación de andamios y demás objetos precisos en la finca sita en la C./ DIRECCION000 , nº NUM001 , de Madrid, por el tiempo imprescindible para la ejecución de las obras precisas para revestir la fachada lateral colindante con la última finca y las condiciones relacionadas arriba, con la obligación de la parte actora de indemnizar el perjuicio que les irrogue las obras en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, y condeno a los demandados a estar y cumplir el anterior pronunciamiento, así como a las costas.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por la procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez, en representación de D. David y Dª Herminia , contra D. Higinio y Dª Ruth , y declaro la procedencia de la acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas, y condeno los reconvenidos a cerrar a su costa los balcones y quitar o cortar en la parte que sobresalga de la línea de la pared medianera el gancho de descuelgue, sin especial declaración de costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada.

PRIMERO.-La parte apelante Dº David y Dª Herminia , demandados y reconvinientes en la instancia, combaten la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, alegando la infracción de normas y garantías procesales, y concretamente el defecto legal en el modo de proponer la demanda; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, en cuanto a los documentos aportados al procedimiento; en tercer lugar, también error en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta las verdaderas pretensiones de la parte demandante; y, en cuarto y último lugar, en lo que se refiere a la demanda reconvencional, alega error sobre la condena en costas en casos de estimación sustancial de la demanda.

Los demandantes y reconvenidos, ahora apelados, impugnan el recurso de apelación interpuesto de contrario, alegando en síntesis falta de concreción del recurso de apelación planteado de adverso respecto a los fundamentos impugnados de la Sentencia, lo que supone vulneración del artículo 486 de la LEC , que produce indefensión, por lo que consideran que concurre causa clara de inadmisión. En cuanto a los concretos motivos esgrimidos de contrario en su recurso manifiestan su disconformidad con los mismos indicando que ni existe falta de congruencia en la Sentencia, ni defecto alguno en el modo de proponer la demanda; en relación a los motivos segundo y tercero planteados de contrario, aduce que no hay error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador; y, finalmente se muestra disconforme con que haya existido una estimación sustancial de la reconvención, con la correspondiente repercusión sobre las costas procesales.

La Sentencia apelada estima la demanda interpuesta declarando el derecho de servidumbre de paso de los actores por la finca propiedad de los demandados, del personal, material y colocación de andamios y demás objetos preciso, por el tiempo imprescindible para la ejecución de las obras precisas para revestir la fachada lateral colindante, con la obligación de los actores de indemnizar el perjuicio que se les irrogue, que se determinará en ejecución de Sentencia; y por otro lado, estima parcialmente la reconvención, estimando la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y condenando a los reconvenidos a cerrar a su costa los balcones y quitar o cortar en la parte que sobresalga de la línea de la pared medianera el gancho de descuelgue, sin declaración de costas.

Por tanto el pronunciamiento que estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, queda firme, al no haber sido objeto de recurso por ninguna de las partes, y a salvo el motivo de impugnación referido a las costas de dicha reconvención que como ya se ha expuesto plantea la parte demandada y reconviniente.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe examinarse la alegación efectuada por la parte apelada en relación a la existencia de causa de inadmisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello con base a la falta de concreción de que adolece el recurso al no indicar que concretos pronunciamientos del fallo son objeto del mismo, aduciendo además que tampoco ello es posible inferirse de la argumentación contenida en el escrito de recurso.

El citado artículo 458-2 de la LEC exige que en la interposición del recurso el apelante exponga las alegaciones en que base su impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, ahora bien, por más que el escrito de interposición del recurso que ahora nos ocupa adolezca de la irregularidad de no citar expresamente los pronunciamientos del fallo de la Sentencia impugnados, a la vista de que son varios, sin embargo, de las alegaciones del recurso y su argumentación resultan las razones de la discrepancia y motivación de la apelación, cumpliendo, por tanto lo dispuesto en el art. 458 de la LEC , máxime teniendo en cuenta la reiterada y constante doctrina jurisprudencial y constitucional que descarta el exagerado rigor formalista que impida el acceso a la acción y a los recursos.

La propia Sentencia citada por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, de 28 de mayo de 2015, recurso 267/2014 , contemplada en toda su amplitud en cuanto a lo que aquí nos atañe, lleva a esta misma conclusión, cuando dice lo siguiente:

'En su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, la parte demandada solicita la inadmisión del recurso, por entender que en el escrito de interposición se recurren los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, que no constituyen pronunciamientos susceptibles de ser impugnados, con vulneración de lo dispuesto en el art. 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Suprimido el trámite de preparación del recurso por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que deja sin contenido el art. 457 de la LEC , el momento procesal adecuado para ejercer el control de los presupuestos de admisibilidad del recurso de apelación que debe ser realizado de oficio por el Secretario Judicial y por el Tribunal de primera instancia, ha pasado a ser el inmediatamente posterior a la interposición del recurso, a través de la resolución en la que se tiene por interpuesto, mediante diligencia de ordenación del Secretario ( art. 458.3, párrafo primero, LEC ) y, en su caso, providencia del Tribunal ( art. 458.3, párrafo segundo, LEC ), o en la que se declara la inadmisión del recurso, por auto del Tribunal sólo susceptible de ser recurrido en queja ( art. 458.3, párrafo segundo, LEC ). Por eso, el art. 458.2 de la LEC exige, al igual que lo hacía el derogado art. 457 para la preparación del recurso, que el apelante cite en el escrito de interposición del recurso 'la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna', siendo la observancia de estos requisitos esencial para conocer el carácter recurrible y el gravamen que suponen para el recurrente las decisiones impugnadas, así como la firmeza de la resolución y el cumplimiento de las obligaciones impuestas para recurrir en casos especiales.

En cuanto a los efectos que produce el incumplimiento de este requisito, partiendo de una interpretación amplia del art. 458.3 de la LEC a la que necesariamente conduce la lectura conjunta del precepto con las disposiciones generales contenidas en los citados arts. 448 y 449, podemos concluir que, así como la inobservancia de los presupuestos establecidos en elart. 458.3 de la LEC , relativos al carácter apelable de la resolución impugnada y a la interposición del recurso dentro de plazo, determina su inadmisión, la omisión de la exigencia prevista en el art. 458.2 de la LEC , sobre la cita de la resolución apelada y de los pronunciamientos impugnados, debe conducir igualmente y como ya ocurría con el escrito de preparación, aún cuando no se diga de forma expresa en la norma, a la inadmisión del recurso. No obstante, cabe interpretar que la aplicación de esta consecuencia es distinta según se trate de la inobservancia de unos u otros requisitos. A diferencia de los previstos en el art. 458.3, como es la interposición del recurso en plazo, cuyo incumplimiento es insubsanable y provoca que el recurso sea rechazado de plano, la falta de los contemplados en el art. 458.2, y en concreto la definición del alcance de la impugnación, resulta subsanable y no conlleva la automática inadmisión del recurso, sino que debe darse a la parte apelante la oportunidad de corregir los defectos del escrito de interposición antes de acordar su denegación. Respecto a esta cuestión de la subsanabilidad, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia dictada en aquellos casos en los que se había producido un traslado a las demás partes de las copias del escrito de preparación defectuoso o incompleto, sienta dos principios básicos: la imposibilidad de subsanar una vez que ha precluído el trámite para realizar el acto procesal (AA TS 6 julio 2004 y 17 julio 2007); y la improcedencia de trasladar a la parte las deficiencias de funcionamiento del tribunal (AA TS 22 enero y 9 abril 2002). Por ello, la omisión puede ser subsanada dentro del plazo de interposición del recurso, de manera que cuando se presente el recurso sin dar cumplimiento a dichos requisitos susceptibles de subsanación, pero no haya transcurrido todavía el plazo previsto para su interposición, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de éste que permita la corrección de la falta dentro de dicho término, siempre que sea temporalmente posible habilitar el trámite para ello (así, la S TS 29 septiembre 2010, que resume la jurisprudencia sobre la materia), lo que no cabe cuando la parte presenta el escrito en el último día del plazo (AA TS 13 octubre 2004, 14 febrero 2006 y 17 noviembre 2009), o lo hace con posterioridad y fuera del plazo establecido, en lo que constituye un defecto insubsanable que debe determinar su inadmisión, siendo esta doctrina, referida al escrito de preparación, plenamente aplicable en la actualidad al de interposición del recurso que comprende la función de aquél.

Ahora bien, la falta de expresión de los pronunciamientos que se impugnan en el escrito de interposición del recurso de apelación, susceptible de vulnerar lo dispuesto imperativamente en el art. 458.2 de la LEC , además de quedar relativizada por la necesaria expresión de las alegaciones del recurso en el mismo escrito que también impone esta norma, es relevante sólo cuando la omisión impide conocer los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que son objeto de recurso, por contener el fallo apelado varios pronunciamientos de condena o que suponen un gravamen para el recurrente y no precisar el escrito de interposición cuales son los impugnados, ni hacer siquiera impugnación genérica de todos ellos o de los que llevan aparejada la desestimación de la demanda interpuesta por el apelante o la estimación de la formulada frente a esta parte, sin que tampoco pueda alcanzarse este conocimiento a través de las alegaciones que motivan la apelación y que se exponen en el mismo escrito. Por el contrario, la ausencia de mención concreta a los pronunciamientos impugnados, que ciertamente puede suplirse mediante la motivación del recurso, no es relevante, pese al aparente y formal incumplimiento del art. 458.2 de la LEC , cuando se hace una impugnación genérica de todos los dictados o de los que sean perjudiciales para el recurrente, y también cuando existe un único pronunciamiento desfavorable para el impugnante, sea absolutorio para la otra parte o condenatorio para él.'

Lo anterior conlleva a considerar admisible el recurso de apelación interpuesto, que conforme a las alegaciones contenidas en el escrito se refieren claramente a la estimación de la pretensión deducida en la demanda, con la consiguiente declaración de existencia de servidumbre de paso y andamiaje a favor de los actores, así como el pronunciamiento relativo a las costas procesales referidas a la reconvención.

En todo caso, ya se adelanta que el recurso de apelación debe ser desestimado en su integridad, sin que se aprecie atisbo alguno de infracción en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo al analizar la prueba obrante en las actuaciones, cuyos propios argumentos por simple remisión, servirían para sustentar el referido rechazo del recurso, y que únicamente a modo de refuerzo se completan con las siguientes argumentaciones.

TERCERO.-En primer lugar y respecto a la imputación de incongruencia que la parte recurrente efectúa a la Sentencia recurrida, no cabe sino desestimar absolutamente la misma y ello por cuanto en primer lugar ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la desestimación de una pretensión sea genérica o escueta no invalida el pronunciamiento, y por tanto la Sentencia no adolece de incongruencia omisiva, siendo ello cuestión distinta a la falta de motivación de la Sentencia, que expresamente no ha sido denunciada por el recurrente, en todo caso, debe traerse a colación la reiterada doctrina que considera que no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cumpliendo con la exigencia de motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

En relación a la incongruencia omisiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2013 dice lo siguiente:

'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Del mismo también conviene destacar que es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como una desestimación implícita de la pretensión planteada.'

Así, el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio se produce, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 124/2000 de 16 de mayo , 186/2002, de 16 de octubre , o la 218/2003, de 15 de diciembre , cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derechos invocado, con atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamenta la respuesta a la pretensión deducida, aún cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

Analizada la Sentencia combatida ha de concluirse que no puede ser tachada en modo alguno de incongruente y ello teniendo en cuenta además del hecho de adecuarse el fallo a las pretensiones deducidas en la demanda y en la reconvención, la circunstancia de que dicha Sentencia no se limitó a desestimar tácitamente las alegaciones de la parte demandada imponiendo condiciones al derecho de paso de su propiedad, sino que expresamente en el último párrafo del fundamento de derecho 1º de la misma, dio respuesta explícita y concreta a las mismas, al indicar que no eran acogibles las condiciones impuestas por la demandada; en primer lugar porque el cumplimiento de la normativa urbanística que la parte considera infringida no se compagina con que la autoridad municipal que debe velar y supervisar por su cumplimiento, haya concedido las correspondientes licencias, y en su caso, el aquietamiento de la demandada al no haberlas denunciado; y, en segundo lugar, las condiciones relativas a la ejecución, tampoco las considera acogibles al no ser proporcionadas, estimando que la alternativa de ejecución mediante trabajos en vertical, no sería posible al carecer la cubierta de anclaje, y además por resultar más gravosas y antieconómicas. De tal argumentación no cabe sino concluir, que a pesar de que no se formuló reconvención alguna por la parte demandada respecto a dicho aspecto, y por tanto resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 406 de la LEC , la Sentencia recurrida dio cumplida respuesta a las pretensiones deducidas en tal sentido en el suplico de la contestación a la demanda planteadas de forma subsidiaria en el mismo.

En cuanto al defecto legal en el modo de proponer la demanda que alega igualmente la parte recurrente en el motivo analizado, con base a que la parte actora debió concretar en el suplico de la demanda, y no dejar para la fase de ejecución de Sentencia, las concretas actuaciones a realizar, lo que además en su caso, hubiera posibilitado un allanamiento a la demanda; dicha cuestión debe ser igualmente rechazada y ello teniendo en cuenta que se introduce ex novo en esta alzada, cuando en el momento procesal oportuno no se hizo, es decir la demandada no alegó tal excepción en contestación a la demanda que según el artículo 405-3 de la Ley de Enjuiciamiento civil , es el escrito en el que el demandado deberá aducir las excepciones procesales; que además en su caso han de ser resueltas en la Audiencia previa - artículo 416 de la LEC -, por ello su alegación en este momento no puede ser permitida, pues es absolutamente extemporánea y puede producir indefensión a la contraparte.

En todo caso al respecto de esta cuestión, debe traerse a colación lo resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª) de 29 de diciembre de 2015 , que descarta que la indemnización constituya un requisito previo a la ocupación que supone la servidumbre de andamiaje:

'La cuestión que se plantea es la de si nos encontramos ante una indemnización que constituye un requisito previo a la ocupación temporal de la finca que consistiría en un canon de ocupación o precio de alquiler, o si, por el contrario sería una consecuencia o efecto de la ocupación, deviniendo tan solo exigible por la causación de perjuicios que excedan de las normales incomodidades y molestias própias de la ocupación temporal de la finca.

La contestación a esta cuestión proviene de la naturaleza jurídica del derecho reconocido en el artículo 569 del Código Civil . Y así, de sostenerse que se trata de una verdadera y genuina servidumbre legal de paso quedaría sometida al requisito previo de la 'justaindemnización' por la constitución forzosa o legalmente necesaria de la servidumbre (tal y como se prevé en el artículo 564 del Código Civil ) consistente en un canon de ocupación o precio de alquiler. Por el contrario, de mantenerse que se trata de una limitación legal del dominio de los predios por razón de la buena vecindad no concurriría el requisito previo del pago de un canon de ocupación o precio de alquiler y ello porque, a diferencia de las servidumbres, las limitaciones legales por razón de vecindad se caracterizan por la 'reciprocidad' de la que se deriva que las normales incomodidades por la ocupación temporal de la finca son de obligada tolerancia sin cobrar nada por ello, por exigencia de la propia convivencia vecinal. Y ello sin perjuicio de la eventual y posterior indemnización a que puedad dar lugar la ocupación temporal, si, por su intensidad, extensión superficial o duración, las incomodidades, molestias o perturbaciones que generara rebasaran las ordinarias o usualmente tolerables en una normal convivencia vecinal o si se hubieran causado daños imputables a las labores o instalaciones efectuadas en el curso de la ocupación.

La verdadera naturaleza del derecho reconocido en el artículo 569 del Código Civil no es el de una servidumbre legal de paso sino una limitación legal del dominio de los predios por razón de buena vecindad. Siendo este el criterio mantenido en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1977 y 3 de abril de 1984 . Y el que ha seguido esta misma Sección 21 de la Audiencia provincial de Madrid en las sentencias de 19 de noviembre de 2002 y 8 de abril de 2008 .

Siendo, por lo demás, este criterio de rechazar el requisito previo de la indemnización para la ocupación temporal de la finca, remitiendo a una eventual y posterior indemnización, el mantenido en resoluciones de diversas Audiencias Provinciales. ( Así en la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de abril de 2012; de la Sección 3 ª de Les Illes Balears de 8 de mayo de 2007; de la Sección 1º de la Audiencia Provincial de León de 10 de noviembre de 2010; de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de julio de 2008; de la Audiencia Provincial de Segovia de 31 de julio de 1999).

Por lo tanto no puede acogerse la interpretación de los recurrentes en cuanto condicionan la obligación de consentir el paso por su finca a una serie de garantías que describen en la reconvención, las cuales en modo alguno vienen contempladas en la regulación positiva.

......

Por todo ello la interpretación dada por los recurrentes a la parte final del artículo 569 del Código Civil '...recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue' no puede interpretarse en los términos que se pretenden vía reconvencional; esto es, condicionando la obligación de consentir el paso a las garantías antes descritas( literalmente del escrito de reconvención), obligación legal de la servidumbre de andamiaje que no se discute, vista la necesidad de la obra proyectada por la actora, y el carácter indispensable de la misma ante el deficiente y defectuoso estado del tabique pluvial comunitario.

Y ello toda vez que la contraprestación legal a la servidumbre de paso y andamiaje establecida en el artículo 569 del Código Civil es una indemnización de perjuicios y por ello no cabe acordar una indemnización por unos perjuicios que no se han producido al tiempo de interponerse la demanda y que por tanto han de determinarse en la ejecución, sobre la base del perjuicio real que se irrogue con la ocupación temporal y el importe de otros daños materiales adicionales eventualmente ocasionados o necesarios para reintegrar el estado de la finca ocupada. Toda vez que se trata de una obligación legal de indemnización en ejecución a recibir , en su caso, acreditado el perjuicio irrogado y a cargo de la actora, tal y como se establece en la sentencia de instancia de manera precisa y exquisita. Esto es, se trata de un presupuesto o requisito legal inherente a la servidumbre de paso y andamiaje a determinar en fase de ejecución de sentencia previa su acreditación, más en modo alguno una obligación recíproca en los términos que pide la recurrente.

Por ello se desestiman los motivos formulados en cuanto no pueden resultar ' a priori' acreditados perjuicios algunos; de otro la obra tan siquiera se ha iniciado; ni tampoco por ello la procedencia o estimación de la reconvención en los términos concretos que fue planteada al pretender adelantar la obligación legal, en su caso, de reparar o indemnizar, si se justificare en ejecución de sentencia esto es prueba de la realidad de aquellos daños, condicionándola a una serie de garantías u obligaciones por la contraria aplicando el principio de precaución de los aspectos técnicos, y fijando un método de indemnización equiparando las necesidades de apertura, cierre y vigilancia sobre la finca a la de un vigilante de obra lo que en modo alguna resulta de los preceptos legales mencionados. Toda vez que en la sentencia de primer grado ya se contempló además dicha obligación de reparación si bien ajustada al parámetro legal, tal y como se expuso en el cuerpo de la resolución de primer grado. A fin de evitar cualquier discrepancia deberá completarse el fallo de la sentencia en esta alzada; pues la parte no solicitó complemento o aclaración en la instancia, lo cual no impide se haga ahora, cuando pudo hacerlo en el sentido de establecer que los demandados percibirán, en su caso, la indemnización correspondiente al perjuicio que les irrogue. Más sin que de ello resulte en modo alguno estimado siquiera en parte el recurso de apelación al tratarse de una contraprestación legal a determinar en ejecución de sentencia sobre la base del perjuicio real que se irrogue más nunca como una indemnización por unos perjuicios que no se han producido como aquí acontece en los términos en que fueron solicitados.'

CUARTO.-En segundo lugar los apelantes en su recurso combaten la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, en los motivos segundo y tercero de su escrito de recurso, que se analizan conjuntamente por su íntima conexión, alegando error al valorar los documentos aportados, pues esgrimen que de contrario no se ha probado lo pretendido en el escrito de demanda, llamando la atención sobre que se ampare la intención de consolidar una situación de ilegalidad, al no haber respetado la normativa aplicable guardando un retranqueo de 3 metros; añadiendo que en todo caso no se justifican las filtraciones de agua que ampararían el acogimiento del derecho de servidumbre, máxime cuando se ha otorgado la licencia de primera ocupación, indicando que lo que en su caso quedaría por hacer es un remate puramente estético que no compromete ni la ocupación ni la habitabilidad, y que en todo caso la verdadera pretensión de la demandante es aperturar una zanja en la finca de los demandados, lo que excede de la servidumbre de andamiaje, ya que quiere construir una arqueta y tubo para salida de aguas en el subsuelo, rebasando la línea divisoria de ambas fincas, lo que supondría una servidumbre de acueducto.

La Sentencia de esta Sección de 30 de septiembre de 2015, recurso nº 459/2014 , siguiendo el criterio mantenido en otras muchas, analiza los criterios sobre valoración de la prueba en el siguiente sentido:

'Se puede recordar que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21 de febrero de 2013 : 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica , arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

De conformidad al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador del principio general de la carga de la prueba que dispone: '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al Código Civil extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido en la demanda. (En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 , 12 de noviembre de 1988 , 25 de abril de 1990 , 3 de diciembre de 1992 , 24 de octubre de 1994 , 8 de marzo de 1996 , 26 junio 2002 , 8 junio 2005 y 19 febrero 2007 ), de manera que, si el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos que fundamentan su derecho, el demandado que introduce otros distintos y contradictorios con los del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el 'onus probandi' de los mismos ( SS TS 18 junio 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 24 de octubre de 1994 , 8 de marzo de 1996 , 12 enero 2001 , 2 diciembre 2003 , 27 octubre 2004 y 16 diciembre 2005 ), siendo la primera regla que establece el art. 217.1 de la LEC la que obliga al tribunal que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión a desestimar las peticiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar aquellos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, es evidente que en el caso sometido a esta alzada, ningún error en la valoración de la prueba se ha producido por el Juzgado a quo, que ha analizado de forma correcta y razonada el material probatorio obrante en autos, debiendo señalarse que las alegaciones de la parte recurrente denunciando infracciones urbanísticas, y más concretamente el incumplimiento de las distancias de adosamiento y retranqueo entre las fincas, además de exceder del objeto del pleito que nos ocupa, se compadecen mal con la circunstancia admitida de que el organismo municipal correspondiente haya otorgado a la vivienda de los actores la licencia de primera ocupación, todo ello sin perjuicio de las acciones que les puedan corresponder en el procedimiento correspondiente para hacer valer las mismas.

En todo caso la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), número 427/2012, de 11 Septiembre , declara que: 'Al regular el Código Civil (...) las servidumbres, dentro de la normativa de una de las servidumbres legales, en concreto la de paso, dispone, en el artículo 569 , que: 'Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamio u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue'. (...) En este precepto se consagra la denominada ' servidumbre de andamiaje'. (...) La constitución de esta servidumbre de andamiaje pivota sobre el concepto de la 'indispensabilidad'. Siendo lo indispensable el paso y no la obra a ejecutar en el edificio (puede ser de mero ornato o embellecimiento). En principio el concepto indispensable guarda relación con la necesidad. La necesidad aparece como presupuesto fundamental, pues, para poder llevar a cabo esas obras, no hay otra posibilidad; no cabe dispensa o excusa alguna. Pero el término indispensable del artículo 569 del Código Civil no puede entenderse de modo absoluto, sino que debe ceder ante posibles medidas correctoras propuestas por el dueño del predio sirviente antieconómicas en relación con lo que se discute, extraordinariamente molestas o de ejecución compleja hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal. (...) A la servidumbre de andamiaje del artículo 569 del C.c . le es de aplicación los principios consagrados en los artículos 565 y 566 del C.c . ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 8 de marzo de 1972 ; 18 de diciembre de 1958 y 6 de julio de 1897 ). De tal manera que el contenido de la servidumbre debe ser lo menos perjudicial posible para el predio sirviente siempre que baste para satisfacer el requisito de la indispensabilidad'.

En el presente caso la Sentencia recurrida argumenta que además de ser posible la servidumbre cuestionada a fin de llevar a cabo actuaciones de ornato, también concurriría en el presente caso dicha necesidad a fin de que se dé el mismo tratamiento de la fachada, como exige la ordenanza municipal, -resultando ello del documento nº 1 de la demanda-, y por tanto procede acoger la servidumbre solicitada, incluso aunque no se haya justificado, como se así se recoge expresamente en la Sentencia de instancia, que las humedades provengan de la falta de revestimiento, o incluso aunque no existan.

Ello unido a que las alegaciones de la parte apelante dirigidas a poner de manifiesto una situación que en modo alguno queda acreditada, respecto a la intención de contrario de constituir una servidumbre de acueducto, lleva a considerar que ningún error concurre en la valoración de la prueba practicada, máxime cuando la falta de proporción y mayor peligrosidad en el empleo de la técnica de trabajos en vertical para realizar el revestimiento en la fachada, es puesta de manifiesto en el acto del juicio por el testigo Dº Balbino -arquitecto técnico del edificio en cuestión-, no contradicha por ningún otro medio de prueba.

QUINTO.-En último lugar la parte apelante aduce el error sobre la condena en costas relativa a la demanda reconvencional, al considerar que del tenor de la Sentencia puede concluirse una estimación sustancial de dicha demanda reconvencional pues la consecuencia de estimar la servidumbre de luces y vistas, conllevaría de facto la retirada de las puntas del alféizar donde se apoyan las barras de los balcones incrustradas en los encuentros.

En este punto, ha de recordarse como nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de julio de 1999 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 y 7 de noviembre de 2005 ) se muestra favorable a la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los supuestos en que se opera una estimación sustancial, aún cuando no sea del todo íntegra, de la demanda (en el mismo sentido, las sentencias de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 23 de febrero de 2000 o la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 15 julio de 2004 ).

Así, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Civil, ( STS de 9-2-2006 ) relativa a la ' estimación sustancial' como equiparable al vencimiento pleno que contempla el art. 394 de la LEC para la imposición de las costas al demandado es pacífica en el sentido de que, bajo la vigencia del régimen normativo de la derogada LEC, en orden a los criterios para imposición de las costas (art 523 de la derogada ley), los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución, acomodaron el de estimación sustancial o esencial, parangonable en sus efectos al supuesto de plena estimación, que se puede sintetizar en la existencia de un cuasivencimiento, operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido, y de indudable practicidad, a la par que teñido de equidad, en supuestos de ejercicio de acciones resarcitorias de daños de difícil valoración apriorística por su relatividad ponderativa. Ahora bien, del mismo modo, dicha doctrina sostuvo su inaplicación, con carácter general, cuando lo concedido es menos de lo pedido, produciéndose una estimación parcial de evidente percepción en los supuestos de pretensión de condena de suma de dinero cuando es notable la diferencia en lo pedido y lo otorgado ( STS 18-12-2.000 , 29-11-2.005 , 10-6-2.005 y 5-7-2.006 ) atendida la perspectiva económica del proceso y considerando la sustancialidad de la diferencia no sólo y tanto en relación con lo pedido como, sobre todo, con la importancia de lo no concedido ( STS 29-9-2.003 ) y, por tanto, de aplicación si lo rechazado es una prestación accesoria dependiente de la principal concedida ( STS 7-7-2.005 y 7-11-2.005 ) o por entender que la parte desestimada no afectaba de modo importante a la reclamación ( STS 20-10-2.005 ), y no así, por lo mismo, cuando efectuada una petición de suma global se rechazan una o varias partidas o sumandos con resultado cuantitativo relevante ( STS 9-6-2.005 ) o se hace doble pedimento y uno se rechaza ( STS 11-3-2.005 ) ».

Esta estimación esencial concurre cuando la pretensión no estimada en el fallo de la Sentencia carece de trascendencia suficiente como para apartarse del criterio de vencimiento, al hacerse una estimación prácticamente íntegra y sustancial de las pretensiones de la parte actora, pero en el presente caso la pretensión ejercitada relativa a la servidumbre negatoria de aguas es íntegramente desestimada en la demanda, y por la parte reconviniente no se recurre dicho pronunciamiento, que ha devenido firme.

No puede considerarse que la desestimación de una de las dos acciones principales ejercitadas en la demanda reconvencional, constituya una estimación sustancial de la demanda, sino parcial por lo que procede la aplicación del régimen de costas previsto en el número 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , correctamente aplicado en la instancia.

Todo lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en nombre y representación de Dº David y Dª Herminia , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2016 , en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el número 1534/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decretala pérdida del depósitoconstituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley , en relación a su disposición final décimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se hace saber la necesidad de constituir, en su caso, el depósito para recurrir previsto en la disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe