Sentencia CIVIL Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 215/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002567
Recurso de Apelación 215/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1a Instancia nº 06 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 310/2014
APELANTE: D. Justino y otros 4
PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ
APELADO: Dña. Valle
PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL
A U T O
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14a de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 310/2014, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 6
de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 215/2017, en los que aparece como parte apelante DON
Samuel , DOÑA Carla , DOÑA Estefanía , DON Justino Y DOÑA Lidia , representados por la procuradora
DOÑA DOLORES MAROTO GÓMEZ, asistida de letrado DON GONZALO RUIZ GARCÍA, y como apelada
DOÑA Valle , representada por la procuradora DOÑA MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, asistida del letrado
DON GONZALO PÁEZ BORDA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA,
con relación al auto dictado en fecha 14 de septiembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 14 de septiembre de 2016 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la EXCEPCIÓN de LITISPENDENCIA por PREJUDICIALIDAD CIVIL opuesta en nombre de la demandada DÑA. Valle frente a las pretensiones declarativas de responsabilidad formuladas en su contra a través de los presentes autos promovidos a instancia de D. Samuel y sus hijos, procede DECRETAR LA SUSPENSIÓN del curso de los presentes autos, en el estado en que se hallan, en tanto no recaiga resolución firme en el INCIDENTE CONCURSAL promovido por Dña. Valle en el seno del procedimiento que sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de La Coruña respecto de la Sociedad concursada ARQUION, S.L.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de los demandantes, al que se opuso la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación de la resolución apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO.- Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.

1.- Auto de primera instancia El auto de fecha 14-09-2016 se señala que en el suplico de la demanda se interesa un pronunciamiento declarativo al solicitarse que se declare la responsabilidad de la demandada por los daños que se hubieren causado o se causen en la finca hasta que por la demandada declare resuelto el contrato de obra concertado con la constructora 'ARQUION' (declarada en concurso), dejando para un procedimiento posterior la concreción del importe de los daños y los pronunciamientos de condena. Se fundamentan las pretensiones en la conducta desleal de la demandada, como comunera al 50% de la CB DIRECCION000 , al haber actuado contra los intereses de la misma obstaculizando la resolución del contrato de obra concertado con la constructora. La cuestión que se suscrita es si procede o no la suspensión por prejudicialidad civil a los efectos del art. 43 LEC .

La demanda tiene su antecedente en el procedimiento sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, procedimiento ordinario 348/2011 con sentencia de 12- 12-2011 (documento 2 de la contestación) que desestima las excepciones procesales planteadas por doña Valle , estimando la demanda en su integridad tanto respecto de la pretensión principal (condena a emitir una declaración de voluntad) como los pronunciamientos accesorios, la sentencia posterior dictada por la AP Barcelona de 26-09-2014 (doc. 3 de la contestación) mantiene la condena a emitir la declaración de voluntad al condenar 'a la demandada a que junto con el actor en nombre de DIRECCION000 C.B. declaren la resolución del contrato de arrendamiento de obra suscrito con la sociedad Arquion S.L.', se desestima que el incidente concursal promovido por la constructora en el Juzgado de lo Mercantil solicitando la resolución contractual contra DIRECCION000 constituya litispendencia o prejudicialidad civil, remite a los litigantes a que insten en el Juzgado de lo Mercantil la resolución, se desestiman las pretensiones accesorias. Sentencia que es firme ( Auto TS 22-06-2016 , documento 8 de la audiencia previa).

La AP A Coruña Sección 4a ratificó la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la demanda incidental promovida dentro del procedimiento concursal por la concursada Arquion en ejercicio de acción de resolución contractual contra DIRECCION000 CB (Auto de fecha 12-12-2012 confirmando el dictado el 26-05-2012, documento 5 de la Audiencia Previa). La demandada doña Valle planteó ante el Juzgado de lo Mercantil demanda incidental sobre incumplimiento del contrato contra la concursada Arquión. Demanda fechada el 15-7-2015 sin que conste fecha de presentación (doc. 13 de la Audiencia Previa).

Demanda que parece haber sido inadmitida por el Juzgado de lo mercantil (documentos 15.1 , 15.3 y 15.4 de la Audiencia Previa) sin que se haya aportado el auto de inadmisión de fecha 21-12-2015 que necesariamente debe obrar en poder de doña Valle , no consta que se haya resuelto el recurso de apelación interpuesto.

No existe pronunciamiento judicial sobre la resolución del contrato de arrendamiento de obra. A los efectos de resolver sobre la litispendencia por prejudicialidad civil se debe de analizar si las cuestiones que se suscitan a través de la demanda incidental promovida por doña Valle dentro del concurso incide en los presentes autos.

Tras reseñar lo dispuesto en el art. 43 LEC , y que en su momento la AP Coruña (doc. 5 audiencia previa) declaró la falta de competencia para conocer de la resolución del contrato de obra promovido por la propia concursada, lo hizo con base al art. 86 ter LOPJ y 8 LConcursal, al quedar fuera de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil las acciones que se promuevan contra el patrimonio de un tercero (en el presente caso CB DIRECCION000 ). Por aplicación de esta doctrina, sí corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil la demanda incidental promovida por doña Valle al fundarse en el incumplimiento del contrato por la concursada, solicitando la declaración de incumplimiento culpable y las consecuencias económicas y otros pronunciamientos que guardan relación con este procedimiento, así el apartado 6) del suplico de la demanda. Sin conocer los motivos por los que la demanda fue inadmitida a trámite, mientras no sea firme dicho pronunciamiento, en tanto se pronuncie la Audiencia Provincial, concurre la excepción de litispendencia por prejudicialidad civil, pues lo que resuelva el Juzgado de lo Mercantil constituirá un antecedente vinculante para dirimir la responsabilidad de la demandada por los daños causados en la finca por terceros, ya que si se declarara que aún corresponde a la constructora la posesión inmediata y la vigilancia de la obra le correspondería a ella en su caso la responsabilidad, por los daños ocasionados por los ocupas, y sin que sea posible la acumulación a estos autos por falta de competencia objetiva.

2.- El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 2.1.-La demandada doña Valle había planteado en su escrito de contestación la existencia de prejudicialidad civil en razón a tres procedimientos diferentes: a) En base al procedimiento ordinario nº 128/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Segovia interpuesto por doña Valle que reclamaba la nulidad de la donación, que dio lugar al recurso de apelación nº 419/2016 de la Ilma. Audiencia Provincial de Segovia, donde ha recaído sentencia firme desestimatoria de dicha demanda.

b) En base al procedimiento 1111/2013 del Juzgado de 1a Instancia número 14 de Madrid, instado por doña Valle frente a los antiguos administradores de ARQUIÓN don Fausto y don Iván , documento número 11 de los aportados con nuestro escrito de demanda.

c) En base a la reclamación formulada en el concurso de acreedores nº 240/2014 del Juzgado 2 de lo Mercantil de A Coruña a la que se refiere el documento 9 bis de los aportados con la contestación de demanda de doña Valle . En la página 13 de dicha contestación se dice: 'Doña Valle ha solicitado al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Coruña (AUTOS nº 240/2014-J, concurso voluntario presentado por la constructora contratada por la comunidad de bienes de mi mandante y el señor Samuel , 'Construcción de la Arquitectura Arquión, SL), que con arreglo al art.61.2 de la Ley concursal , se celebre ante el juez la pertinente comparecencia de las partes para proceder a dicha resolución con arreglo a la cláusula de rescisión estipulada en el propio contrato ... Aportamos como documento nº 9 bis escrito presentado por el administrador concursal para acreditar la existencia y situación de ese procedimiento.'. El escrito aportado como documento 9 bis de la contestación tiene fecha de 8 de mayo de 2.013, por lo que la solicitud de doña Valle a la que se hace referencia tendría que ser anterior.

Según el Auto apelado, la prejudicialidad vendría motivada por un cuarto procedimiento diferente de los tres anteriores, instado por doña Valle ante el Juzgado Mercantil número 2 de A Coruña, copia de cuya demanda fechada el 15 de julio de 2.015 se aportó en el acto de la audiencia previa por la defensa de aquélla como documento número 13, donde es parte demandada ARQUIÓN, S.L. y el administrador concursal, y más concretamente en razón del petitum contenido en el punto 6 del suplico donde se pide que 'se declare que mientras no se proceda a la recepción provisional de la obra o a la resolución del contrato, corresponde a la concursada la posesión inmediata y la vigilancia de la obra'.

Hacemos notar que idéntica pretensión aparece en el punto 19 del suplico de la demanda origen de los autos de procedimiento ordinario nº 1111/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid, demanda interpuesta por doña Valle frente a don Fausto y don Iván (documento 11 de los aportados con nuestra demanda).

Dado que se trata de idéntica petición (puesta de vigilancia a la obra), si existiera prejudicialidad civil lo sería no solo por razón de la demanda incidental formulada en el concurso de acreedores nº 240/2010, sino también por el procedimiento ordinario nº 1111/2013 del Juzgado de Primera instancia número 14 de Madrid, al cual se refiere en su página 40 de 49 la demanda de incidente concursal (documento 13 de los aportados por la parte demandada en la audiencia previa) expresando que quedó paralizado como consecuencia de la impugnación del beneficio de justicia gratuita que se había concedido a doña Valle .

El procedimiento incidental que se tramita por el Juzgado Mercantil 2 de A Coruña en modo alguno condiciona la tramitación del nuestro ni su sentencia, y no solo eso, sino que debe de servir de fundamento para la estimación de nuestra demanda. Téngase en cuenta que doña Valle está condenada por sentencia firme a declarar junto con don Samuel la resolución del contrato con ARQUIÓN, S.L.

Las pretensiones de doña Valle en el incidente concursal y en los autos 1111/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid, de que 'se declare que mientras no se proceda a la recepción provisional de la obra o a la resolución del contrato, corresponde a la concursada la posesión inmediata y la vigilancia de la obra', y la petición en los citados autos 1111/2013 de que se condene a los antiguos administradores de ARQUIÓN 'A realizar las obras pertinentes y necesarias para finalizar las obras objeto del contrato de arrendamiento de obra suscrito en su día con ARQUION, según el contenido del mismo, y verificada previa suscripción del CERTIFICADO FINAL DE OBRA y ACTA DE RECEPCION PROVISIONAL DE LAS OBRAS, ...', van justamente en el sentido opuesto a declarar la resolución del contrato de arrendamiento de obra. Las demandas interpuestas por doña Valle lo que hacen es exigir obligaciones que se derivarían del cumplimiento del contrato, pues la vigilancia de la obra no puede exigirse más allá del momento en que tiene lugar su resolución, y así resulta además de la literalidad de lo suplicado, puesto que se pide que se declare que la posesión inmediata y la vigilancia de la obra corresponde a ARQUION y sus administradores '... MIENTRAS NO SE PROCEDA A LA ... RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ...'. Con aquellas pretensiones lo único que se pone de manifiesto es la rebeldía de doña Valle a cumplir con la sentencia que le impone la obligación de declarar dicha resolución, resolución que no perjudica la acción para exigir indemnización de daños y perjuicios que el art. 1124 CC concede a quien sufre el incumplimiento del contrato, tanto si opta por exigir su cumplimiento como si lo hace por declarar su resolución. Si se resuelve el contrato con ARQUIÓN y se contrata una nueva constructora para que finalice la obra, ya no se necesitará vigilancia de aquélla. La nueva empresa constructora ejecutaría y finalizaría las obras y a continuación se podría ocupar por sus propietarios.

Nuestra demanda se basa en que la señora Valle se ha negado tozuda y contumazmente a resolver el contrato de arrendamiento de obra concertado con ARQUIÓN, S.L. (obligando a don Samuel a interponer demanda judicial a tal efecto ante los Tribunales de Barcelona), demorando durante años el reinicio de las obras, lo que ha propiciado la invasión del edificio por okupas que han causado los daños que se reclaman. Si doña Valle hubiera declarado en su momento, junto con don Samuel , la resolución del contrato de arrendamiento con ARQUIÓN, S.L. y no hubiera puesto trabas para contratar otra empresa constructora que concluyera las obras, no se habría producido la invasión del edificio ni los daños cuya indemnización reclamamos. Como la causa de pedir en este procedimiento es la rebeldía de la demandada a declarar la resolución del contrato de arrendamiento de obra, su pretensión de que se declare que ARQUION sigue siendo poseedora inmediata de la obra, o que se la condene a ella y a sus antiguos administradores y al administrador concursal a que soporten el coste de su vigilancia '... mientras no se proceda a la ... resolución del contrato', no solo no sirve aquí para apreciar litispendencia sino que constituye un motivo para estimar nuestra demanda. En algunos de sus escritos doña Valle dice estar dispuesta a resolver el contrato, pero al fin y a la postre sigue estableciendo condiciones, como es el previo pago de indemnizaciones millonarias, según señala en la página 14/69 de su contestación de demanda en este procedimiento, donde expresa: 'También se establece en ella que el pago de las penalizaciones e indemnizaciones, es previo a la resolución. Es un hecho, que la concursada, no tiene masa suficiente. Por ello, independientemente de lo que se acuerde, seguirá siendo necesaria la reclamación a los fiadores a que nos hemos referido en el punto

QUINTO'.

En definitiva, doña Valle insiste en no allanarse pura y simplemente a resolver el contrato con ARQUIÓN, S.L., dejando con ello de cumplir la sentencia dictada en el proceso seguido frente a ella ante los Juzgados de Barcelona, y así lo evidencia su pretensión de que se siga considerando a ARQUIÓN como poseedora inmediata de la obra.

Por otro lado la responsabilidad de doña Valle es distinta e inmune a la responsabilidad que hubiera podido contraer ARQUIÓN, S.L. o sus administradores. No existe incompatibilidad ninguna entre la responsabilidad que haya podido contraer la constructora ARQUIÓN, S.L. o sus administradores (donde sería parte acreedora la comunidad de bienes DIRECCION000 , C.B. formada por doña Valle y don Samuel ), y la responsabilidad que haya podido contraer doña Valle con respecto a nuestros patrocinados. No existe coincidencia en los sujetos de la obligación. En este procedimiento la parte acreedora serían los demandantes y en los autos que se siguen en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de la Coruña sería DIRECCION000 , C.B.

(don Samuel y doña Valle ). En cuanto al sujeto pasivo de la obligación (deudor), en el procedimiento que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de A Coruña sería ARQUIÓN, S.L. y sus administradores, mientras que en este procedimiento lo sería doña Valle . Entre este procedimiento y el que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña tampoco existe coincidencia en la causa de pedir. La responsabilidad de doña Valle se deriva de negarse a resolver el contrato de arrendamiento de obra concertado con ARQUIÓN, S.L., y el procedimiento que ha instado ante el Juzgado de lo Mercantil de la Coruña es una prueba más de ello. Esta parte puede coincidir con doña Valle en que ARQUIÓN ha incurrido en retrasos y ha provocado daños a DIRECCION000 CB que debe de indemnizar, pero en lo que no podemos estar de acuerdo es en las pretensiones que insisten en reclamarle directa o indirectamente el cumplimiento del contrato, en exigir que se siga considerando a dicha constructora como poseedora inmediata de la obra, o en insistir en que se ponga a cargo de ARQUIÓN la vigilancia de la obra, porque todo ello supone dilatar la paralización de la obra que se prolonga desde abril de 2010, cuando lo correcto y adecuado era que doña Valle y don Samuel , de forma conjunta, hubieran declarado la resolución del contrato desde el mismo momento en que se abandonó la obra por la citada constructora contratando una nueva empresa que la finalizara, sin que supusiera impedimento la posesión que siempre corresponde a los propietarios. Para que las obras continuaran don Samuel interpuso demanda judicial ante los Tribunales de Barcelona donde se condenó a doña Valle a declarar la resolución del contrato con ARQUIÓN, abriendo así la puerta a la contratación de una nueva empresa constructora. Las demandas que promueve la aquí demandada donde reclama que se considere a ARQUION y sus administradores poseedores de la obra, donde pide que se les condene a poner vigilancia a la obra 'mientras no se resuelva el contrato', o donde exige que se les condene a la terminación de la obra, son todas ellas pretensiones que contravienen la condena de declarar la resolución del contrato.

Se declara probado en la sentencia dictada en primera instancia en el procedimiento tramitado ante los Tribunales de Barcelona: (2) Al objeto de cumplir con esta finalidad, DIRECCION000 CB contrató la ejecución de la obra, el 29 de Enero de 2008, con Construcciones Arquión S.L. De entre las estipulaciones contenidas en el contrato interesan a este litigio las siguientes: (I) El plazo convenido para la ejecución es de 14 meses a partir del replanteo. Este tuvo lugar el 18 de Febrero de 2008, luego la obra debía terminarse por todo el día 14 de Abril de 2009 (Estipulación 4a); (II) Esta Estipulación 4a obligaba a Arquión a presentar un planning de trabajo y ejecución de obra aceptado por la propiedad y la dirección facultativa, siendo el cumplimiento de los plazos recogidos en dicho programa esenciales para la validez del contrato; (III) La resolución del contrato de obra a instancia de la propiedad podía producirse (Estipulación 13) por: incumplimiento del planning en más de 20 días (N° 9), el abandono de la obra por el contratista (Nº 10), e incurrir el contratista en concurso de acreedores (N° 13). (3) El 29 de Abril de 2010, Arquión S.L. abandona la obra, quedando pendientes de ejecutar, según informe del Arquitecto director de 2 de Mayo de 2010, los últimos remates y repasos, la limpieza final, así como la disposición de una serie de unidades para completar el presupuesto de ejecución. Pese a lo avanzado de los trabajos, la falta de terminación impide la firma del Certificado Final de Obra y la obtención de la Licencia Primera Ocupación. (4) Arquión S.L. fue declarada en concurso de acreedores necesario el 28 de Julio de 2010, publicándose en el B.O.E. de 30 de Septiembre de 2010.

En abril de 2.010 ARQUIÓN, S.L. abandonó la obra y desde entonces hasta hoy no se han podido continuar las obras porque doña Valle obstaculiza la continuación de las mismas, no declarando junto con don Samuel la resolución del contrato con dicha constructora (no obstante la sentencia que le condena a ello), y no hay mejor prueba de ello que la petición a la que se refiere el Auto apelado, por lo que en absoluto cabe apreciar prejudicialidad civil en estos autos.

En el suplico de nuestra demanda se pide que ' Se declare que doña Valle viene obligada al pago, a sus solas y exclusivas expensas, de las obras de reparación de todos los daños causados en la obra en construcción del solar sito en calle Malcampo número 3 de Madrid como consecuencia de la entrada y ocupación de aquélla a que se refiere la denuncia realizada por la propia demandada el día 29 de enero de 2.013, así como de los daños que se hayan producido o se produzcan en el futuro como consecuencia de invasiones, asaltos y ocupaciones de dicha obra hasta que la demandada señora Valle declare resuelto el contrato de arrendamiento de obra concertado con la constructora 'Arquión', obras e importes que se habrán de determinar en posterior procedimiento declarativo.' Estamos acotando el periodo en que se generan los daños indemnizables. Reclamamos daños producidos por la ocupación del inmueble que tuvo lugar a finales 2.012 y principios de 2.013 porque la resolución del contrato de arrendamiento de ARQUIÓN, S.L. si no hubiera sido por la conducta de doña Valle , se podría haber materializado más de dos años antes (ARQUIÓN S.L. abandonó la obra en abril de 2.010).

Resulta además que la demanda incidental presentada en el concurso de acreedores lo ha sido con mucha posterioridad a la presentación de la demanda origen de este procedimiento, por lo que la suspensión del mismo vendría a suponer un fraude procesal de que se vale doña Valle para retrasar el curso de estos autos.

3.- Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.



SEGUNDO: Vistos los motivos del recurso, en primer lugar, hemos de establecer los antecedentes de los que deriva.

1.- Por DON Samuel , DOÑA Carla , DOÑA Estefanía , DON Justino Y DOÑA Lidia , se interpuso demanda de procedimiento ordinario, contra DOÑA Valle , en la que se solicitaban los siguientes pronunciamientos: Pretensión principal, que reclama de forma exclusiva don Samuel : 'Se declare que doña Valle viene obligada al pago, a sus solas y exclusivas expensas, de las obras de reparación de todos los daños causados en la obra en construcción del solar sito en la calle Malcampo número 3 de Madrid como consecuencia de la entrada y ocupación de aquélla a la que se refiere la denuncia realizada por la propia demandada el día 29 de enero de 2013, así como los daños que se hayan producido o se produzcan en el futuro como consecuencia de invasiones, asaltos y ocupaciones de dicha obra hasta que la demandada Sra. Valle declare resuelto el contrato de arrendamiento de obra concertado con la constructora 'Arquión' obras e importes que se habrán de determinar en posterior procedimiento declarativo...' Pretensión subsidiaria de la anterior que formulan DOÑA Carla Y DOÑA Estefanía , DON Justino Y DOÑA Lidia , para el supuesto de que no prospere la principal. La misma que se reclama por parte de don Samuel ...' Folios 32 y vuelto del procedimiento ordinario nº 310/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, admitida a trámite mediante Decreto de fecha 29 de abril de 2014 (folios 833 y 834).

2.- Por doña Valle se presentó demanda incidental ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, contra la entidad concursada Arquion S.L., y contra su administrador concursal, sin que conste fecha de presentación (folios 2130 y ss.), en la que se solicitaba entre otros extremos: '6) Se declare que mientras no se proceda a la recepción provisional de la obra o a la resolución del contrato corresponde a la concursada la posesión inmediata y la vigilancia de la obra' (folio 2176). Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, en el incidente concursal nº 240/2010 se dictó auto de fecha 21 de diciembre de 2015 por el que se acuerda no admitir la demanda, interpuesto recurso de apelación por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4a) en el recurso nº 242/2010 con fecha 13 de septiembre de 2016 se dictó auto por el que se revoca 'el auto recurrido, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que se deja sin efecto, debiendo dictar resolución de admisión de la demanda' (auto aportado a las actuaciones mediante escrito presentado por la representación de doña Valle , folios 2245 a 2248 y vuelto).



TERCERO: Ante los antecedentes reseñados en el anterior fundamento el objeto del recurso es determinar si nos encontramos ante un supuesto del artículo 43 LEC al establecer que: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

Respecto a la denominada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, hemos de estar a la doctrina jurisprudencial consolidada, así ATS 15 de febrero de 2017 recurso 666/2015 ' Esta Sala ha declarado, en relación con la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ), que blógica consecuencia de la función que cumple es que pierda de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y deja de cumplir la finalidad preventiva, quedando desprovista de efecto alguno. Se pronunció en este sentido, en un caso similar, la sentencia 488/2007, de 3 mayo ', STS 8 de abril de 2016 Recurso: 224/2014 ' Esta Sala declaró en sentencias de 29 de diciembre de 2011, recurso: 1725/2008 y de 15 de octubre de 2012, recurso 909/2010 : bSe trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ' y STS 29 de diciembre de 2011 Recurso: 1725/2008 ' 26. Lo expuesto fue determinante de que la jurisprudencia desarrollada bajo el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 admitiese la denominada litispendencia impropia o por conexión, que, en realidad, integra un supuesto de prejudicialidad civil que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios (en este sentido, sentencia 121/2011 de 25 febrero y las en ella citadas). 27. Ahora bien, como precisa la sentencia 628/2010, de 13 octubre , '[l]a jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil , que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil . 28. Lógica consecuencia de la función que cumplen ambas instituciones es que pierdan de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y dejan de cumplir la finalidad preventiva, quedando desprovistas de efecto alguno, pronunciándose en este sentido en un caso similar la sentencia 488/2007, de 3 mayo '.

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, aunque las partes no sean las mismas, en contra de lo alegado en el recurso hemos de corroborar la evidente conexión entre los procedimientos reseñados en el anterior fundamento, y lo que en el procedimiento incidental ante el Juzgado de lo Mercantil se decida ha de resultar antecedente lógico de la decisión del que es objeto del presente recurso. Máxime cuando la demanda incidental ha sido admitida a trámite ( auto de 13 de septiembre de 2016 ) con los efectos del artículo 410 LEC . Debemos de tener en cuenta que en el procedimiento incidental del concurso se trata de determinar, entre otros extremos, a quién corresponde la posesión de la obra, pues como se señala en el auto apelado, de resolverse que la concursada ostenta la posesión inmediata de la obra, tal pronunciamiento tendría consecuencias respecto de la declaración de responsabilidad que se ejercita en el procedimiento ordinario objeto del presente recurso, todo ello con independencia de que exista otro procedimiento contra los anteriores administradores (procedimiento ordinario nº 1111/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid). A quien se atribuya la posesión de la obra y su incidencia en la responsabilidad es patente. Hemos de tener en cuenta que, con independencia de si puede o no prosperar la demanda incidental, en el procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 se solicita se declare 'que hasta la recepción provisional de la obra la posesión inmediata y vigilancia de la misma compete a la concursada' (Fundamento de Derecho tercero del Auto AP A Coruña, Sección 4a, de fecha 13 de septiembre de 2016 ), y en la demanda inicial del procedimiento nº 310/2014, tanto en la acción principal como en la subsidiaria, se solicita la reparación de los daños y perjuicios que se determinarán en un procedimiento posterior, precisamente por la ocupación de la obra por terceros ajenos a la misma. En definitiva, la cuestión de a quién corresponde la posesión de las obras es presupuesto para determinar la responsabilidad. Sin que, a los efectos de determinar la prejudicialidad civil, único extremo al que hemos de referirnos en la presente resolución, podamos entrar a examinar cuestiones de fondo, o la actuación de la demandada respecto de la resolución del contrato con la constructora.

A su vez, a los efectos del artículo 76.2 LEC , no es posible la acumulación de los procesos, por lo que procede la suspensión del procedimiento del que dimana el presente recurso.

En consecuencia, los motivos de apelación han de ser desestimados, confirmando la resolución apelada en todos sus extremos.



CUARTO: Al desestimarse el recurso de apelación, a los efectos del artículo 398.1 LEC , procede imponer las costas a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Samuel , DOÑA Carla , DOÑA Estefanía , DON Justino Y DOÑA Lidia , representados por la procuradora DOÑA DOLORES MAROTO GÓMEZ, contra el auto de fecha 14 de septiembre de 2016 dictado en el procedimiento ordinario nº 310/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, con condena a los apelantes a las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15a de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a 29 de junio de 2017.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.